Den amerikanske arbejdsplads har ændret sig betydeligt siden vedtagelsen af Family and Medical Leave Act (“FMLA”) for over 25 år siden. Den allestedsnærværende brug af teknologi, såsom e-mail, instant messaging-applikationer, bærbare computere og mobiltelefoner, har gjort det mere almindeligt at arbejde hjemmefra og udvisket grænserne mellem hjemme- og arbejdsliv. I nogle brancher eller arbejdskulturer forventer lederne, at medarbejderne er tilgængelige på de fleste tidspunkter af døgnet, selv når de tager godkendt orlov. Behovet for, at medarbejderne skal besvare henvendelser fra arbejdsgiveren, mens de er ude af kontoret, er endnu mere sandsynligt, når medarbejderne har værdifuld institutionel viden om virksomhedens forretning eller kunder, som arbejdsgiveren har brug for.

Selv om medarbejdernes tilgængelighed måske bare er en del af den moderne arbejdsplads, kan det at kontakte en medarbejder på FMLA-beskyttet orlov udsætte en arbejdsgiver for en påstand om FMLA-indblanding. Men medarbejdere på FMLA-orlov er ikke helt brandmurede fra al kontakt. Som en domstol fandt, “er det en professionel høflighed at modtage lejlighedsvise opkald om sit arbejde, mens man er på orlov, hvilket ikke ophæver eller griber ind i udøvelsen af en medarbejders FMLA-rettigheder”. Så hvornår er det at række ud til en medarbejder under FMLA-orlov ensbetydende med indblanding?

Baggrund for krav om indblanding i FMLA

FMLA giver generelt medarbejdere op til 12 ugers ubetalt orlov til bl.a. at passe deres egen eller et familiemedlems alvorlige helbredstilstand og passe et nyfødt eller adopteret barn inden for et år efter fødslen eller adoptionsanbringelsen. Den giver også ansatte op til 12 ugers ulønnet orlov for at afhjælpe enhver kvalificerende omstændighed, der skyldes militærtjeneste, og op til 26 ugers ulønnet orlov for at passe et omfattet tjenestemedlem med en alvorlig skade eller sygdom.

For at sikre, at medarbejderne effektivt kan udøve deres rettigheder i henhold til FMLA, gør FMLA det “ulovligt for enhver arbejdsgiver at gribe ind i, begrænse eller nægte udøvelsen af eller forsøget på at udøve” en medarbejders FMLA-rettigheder. For at gøre krav på FMLA-indgreb gældende skal en medarbejder påvise, at (1) han eller hun har ret til FMLA-orlov, (2) hans eller hendes arbejdsgiver har grebet ind i denne fordel, og (3) denne indgriben har forvoldt skade. FMLA definerer ikke, hvilke typer handlinger der udgør indblanding. Det eneste eksempel på indblanding i bestemmelserne er at “afskrække en ansat fra at bruge en sådan orlov”. Som en domstol udtrykte det, “grænsen mellem kontakter, der udgør indblanding, og kontakter, der ikke udgør indblanding, er utydelig”.

Hvornår er der tale om kontakter, der er ensbetydende med FMLA-indblanding

Mens det er klart, at det at kræve, at en medarbejder skal udføre arbejde under FMLA-orlov griber ind i medarbejderens beskyttede orlovsrettigheder, er det ikke klart, hvornår mindre byrdefulde anmodninger, såsom anmodninger om oplysninger, er tilladelige. Domstolene har generelt fundet, at “de minimis”-arbejdsrelaterede kontakter, som f.eks. at ringe til en medarbejder på FMLA-orlov for at anmode om kundekontaktoplysninger, opdatere medarbejderen om nyheder på arbejdspladsen, anmode om nøgler og adgangskoder til arbejdsgiverens udstyr og faciliteter eller drøfte administrative oplysninger, ikke udgør en indblanding i FMLA-orloven. Hvis formålet med disse kontakter er “begrænset til at videregive institutionel viden til nye medarbejdere eller give en afslutning på afsluttede opgaver, overtræder arbejdsgiverne ikke FMLA ved at foretage sådanne opkald”.

Over grænsen fra “de minimis”-kontakter til at kræve, at en medarbejder på FMLA-orlov skal “arbejde”, er oftest et spørgsmål om, hvor lang tid det tager for medarbejderen at svare på arbejdsgiverens anmodning. Som en generel regel gælder det, at jo længere tid det tager en medarbejder at reagere på en arbejdsgivers anmodning, jo mere sandsynligt er det, at en sådan kontakt vil blive betragtet som et FMLA-indgreb. Når en arbejdsgivers anmodning blot kræver, at en medarbejder skal få adgang til let tilgængelige oplysninger, og disse oplysninger er vigtige for arbejdsgiverens drift, har domstolene generelt fundet, at en sådan kontakt er ubetydelig. F.eks. fandt en domstol, at en arbejdsgiver ikke havde forstyrret en medarbejders FMLA-orlov, da hun kortvarigt blev kontaktet af sin midlertidige afløser og chef for at få grundlæggende oplysninger vedrørende hendes opgaver, f.eks. hvor visse dokumenter befandt sig. I en anden situation kunne en ansat ikke gøre krav på FMLA-indblanding gældende i forbindelse med kontakter fra hendes kolleger og tilsynsførende under hendes orlov, hvor disse kontakter gik ud på at opdatere hende om en julefrokost, bede hende om at give kontakt- og kontooplysninger om kunder og anmode om oplysninger om hendes helbredstilstand og den dato, hun planlagde at vende tilbage fra orlov. Retten fandt, at der var tale om de minimis-kontakter, hvor der blev anmodet om “grundlæggende oplysninger om kunder” eller om at opdatere den ansatte om “hændelser på arbejdspladsen”. Retten fandt det væsentligt, at ingen hos arbejdsgiveren havde fortalt medarbejderen, at hun skulle arbejde, mens hun var på FMLA-orlov, eller krævede, at hun skulle besvare de e-mails eller telefonopkald, hun modtog.

Det er derimod sandsynligt, at kontakter, der vedrører medarbejderens normale arbejdsopgaver eller kræver en betydelig mængde tid, såsom at anmode en medarbejder om at udarbejde et memorandum eller organisere arrangementer for en kunde, overskrider grænsen til utilladelig indblanding i FMLA-orloven. For eksempel fandt en føderal distriktsdomstol, at en arbejdsgiver kan have forstyrret en medarbejders FMLA-orlov ved at bede hende “om at udføre 20-40 timers arbejde” og ved fortsat “at ringe og sende hende e-mails og kræve, at hun udfører arbejdsopgaver, herunder opdatering af sager om overholdelse af reglerne, revision af et projekt om sikkerhedsundersøgelse og aflevering af filer på kontoret.”

Selv når en medarbejder udfører mere end de minimis-arbejde under FMLA-orlov, kan det ikke skabe et søgsmålsberettiget krav om indblanding, hvis medarbejderen frivilligt arbejder. Eight Circuit Court of Appeals fandt f.eks., at en arbejdsgiver ikke forstyrrede en lægeassistent i forbindelse med hendes FMLA-orlov ved at bede hende om at udføre opgaver hjemmefra, f.eks. besvare e-mails og telefonopkald fra patienter, sørge for opfyldning af recepter og gennemgå laboratorieprøver. Retten konkluderede, at medarbejderen aldrig havde udtrykt forbehold over for at udføre arbejde og faktisk søgte måder at undgå at opbruge sin betalte fritid på. Selv om retten bemærkede, at hendes tilsynsførendes instrukser om at arbejde hjemmefra under orloven nærmede sig grænsen til indblanding, var der ikke tale om en egentlig indblanding, fordi medarbejderen ikke kunne påvise, at “anmodningerne var en betingelse for hendes ansættelse eller at hendes efterlevelse af dem var andet end frivillig.”

I nogle tilfælde kan en arbejdsgiver have behov for at kontakte eller interviewe en medarbejder på FMLA-orlov i forbindelse med en arbejdspladsundersøgelse af medarbejderens adfærd, eller hvor medarbejderen er nødvendig for at fungere som vidne. I sådanne tilfælde har domstolene generelt fundet, at arbejdsgivere kan kontakte ansatte med det begrænsede formål at opfylde deres undersøgelsesforpligtelser, men de kan ikke tvinge eller kræve, at ansatte skal deltage. F.eks. fandt Fourth Circuit Court of Appeals, at en arbejdsgiver ikke overtræder FMLA ved at kræve, at en ansat på FMLA-orlov skal deltage i et møde i forbindelse med en igangværende undersøgelse af den pågældende ansattes upassende adfærd. I denne sag blev medarbejderen, en assisterende rektor på en skole, diagnosticeret med posttraumatisk stresslidelse og gik på FMLA-orlov, efter at han havde haft et fysisk skænderi med en elev. Under sin orlov bad bestyrelsen ham om at deltage i en præ-disciplinær konference i forbindelse med episoden mellem den ansatte og eleven. Medarbejderen hævdede, at denne konference forstyrrede hans orlov ved at tvinge ham til at arbejde under hans orlov. Retten var uenig og fandt, at “engangskonferencen var en legitim del af en igangværende undersøgelse.” Særligt oplysende for arbejdsgivere udtalte Fourth Circuit Court of Appeals:

Det er sikkert sandt, at enhver institutions undersøgelsesprocesser kan misbruges, men dokumentationen her peger på en standardprocedure, hvor Adams fik en retmæssig behandling hvert skridt undervejs. Adams bestrider ikke, at bestyrelsen var berettiget til at foretage sin egen undersøgelse af hændelsen den 19. januar. Skoledistrikter skal ofte foretage undersøgelser som denne, da de ellers risikerer at blive anklaget og sagsøgt for ikke hurtigt at undersøge påstande om ukorrekt kontakt mellem lærere og elever eller overtrædelser af skoledistriktets politikker. Den forudgående disciplinære konference var en del af undersøgelses- og disciplinærprocessen, som Adams ikke har knyttet tilstrækkeligt til sin omfattende FMLA-orlov, og det at søge Adams’ og hans advokats deltagelse i denne proces udgjorde ikke en utilladelig indblanding i Adams’ FMLA-orlov. Og Adams gjorde aldrig indsigelse eller søgte aldrig om en udsættelse, som han ikke fik.

På den anden side fandt en forbundsdomstol i Californien, at en arbejdsgivers krav om, at en ansat skulle deltage i en undersøgelse på arbejdspladsen, kunne udgøre et FMLA-indgreb. I den sag påstod medarbejderen, at arbejdsgiveren ventede næsten et år efter, at medarbejderen først havde fremsat påstandene, med at foretage en undersøgelse, og arbejdsgiveren beskyldte medarbejderen for at have undladt at samarbejde, da han nægtede at deltage i undersøgelsen på grund af sin FMLA-orlov. Retten konkluderede, at disse påstande kunne understøtte en konklusion om, at arbejdsgiveren brugte undersøgelsen til at afskrække klageren fra at tage FMLA-orlov i strid med loven.

Praktisk at tage med

Formålet med FMLA er generelt at give ansatte mulighed for at tage orlov fra arbejdet for at opfylde deres familiemæssige og medicinske behov uden at bekymre sig om, at deres job er i fare. Det påhviler arbejdsgiverne at sikre, at medarbejderne kan bruge orloven til sådanne formål. Selv om der kan være et helt legitimt behov for at kontakte en medarbejder på FMLA-orlov, skal arbejdsgiverne gå forsigtigt til værks for at undgå at gribe ind i medarbejderens beskyttede orlov. Uden klare retningslinjer for at afgøre, hvornår en sådan kontakt kan være et FMLA-indgreb, bør arbejdsgiverne overveje følgende generelle retningslinjer for at mindske den potentielle risiko:

• Undgå at kontakte medarbejdere på FMLA-orlov, medmindre det er nødvendigt. Hvis det kan vente, til medarbejderen vender tilbage, er det bedre ikke at kontakte medarbejderen.
• Hvis du kontakter medarbejdere på FMLA-orlov, skal du kun bede dem om at give grundlæggende oplysninger, der ikke kræver, at de udfører tidskrævende opgaver eller henter oplysninger, der ikke er let tilgængelige. Kontakter bør generelt være til specifikke formål og begrænsede i deres karakter.
• Hvis medarbejderen gør indsigelse mod at blive kontaktet, skal du tage indsigelserne alvorligt. Få interne eller eksterne advokater til at undersøge, om yderligere kontakt er tilrådelig.
• Uddanne personalepersonale og ledere i, hvilke kontakter der er hensigtsmæssige, mens en medarbejder er på orlov.

Dokumenter alle interaktioner med medarbejdere på FMLA-orlov, herunder om en sådan kontakt blev indledt af medarbejderen eller arbejdsgiveren, og om medarbejderen frivilligt indvilligede i at reagere på anmodningen.

*Vi takker Victoria Dalcourt Angle for hjælp til udarbejdelsen af denne artikel.

Reilly v. Revlon, Inc, 620 F. Supp. 2d 524, 537 (S.D.N.Y. 2009).

29 U.S.C. § 2615(a)(1).

Se Antekeier v. Lab. Corp. of Am., 295 F. Supp. 3d 679, 684 (E.D. Va. 2018) (med henvisning til Adams v. Anne Arundel Cty. Pub. Sch., 789 F.3d 422, 427 (4th Cir. 2015)).

29 C.F.R. § 825.220(b)).

Antekeier, 295 F. Supp. 3d at 684.

Antekeier v. Lab. Corp. of Am., 295 F. Supp. 3d 679, 684 (E.D. Va. 2018); se også O’Donnell v. Passport Health Commc’ns, Inc, 561 F. App’x 212, 218 (3d Cir. 2014) (fandt, at e-mails, der blev sendt til en sagsøger under FMLA-orlov med anmodning om, at hun skulle underskrive og returnere papirarbejde, var “de minimis” og “ikke materielt forstyrrede hendes orlov”).

Daugherty v. Wabash Ctr, Inc., 577 F.3d 747, 751 (7th Cir. 2009) (fastslår, at arbejdsgiverens gentagne anmodninger om nøgler og adgangskoder “ikke er mere indgribende end kravet om at holde arbejdsgiveren informeret om status for sygeorlov eller på anden måde overholde sædvanlige arbejdsgiverregler vedrørende varsel”).

Groening v. Glen Lake Cmty. Sch., 884 F.3d 626, 632 (6th Cir. 2018) (fastslår, at den kontakt, som skolebestyrelsen indledte med inspektøren med anmodning om en opdeling af hendes fritid, ikke nåede op på niveauet for et indgreb, der kan gøres til genstand for søgsmål).

Reilly v. Revlon, Inc., 620 F. Supp. 2d 524, 537 (S.D.N.Y. 2009); se også Massey-Diez v. Univ. of Iowa Cmty. Med. Servs., Inc., 826 F.3d 1149, 1158-59 (8th Cir. 2016) (“Med henblik på summarisk dom har domstolene trukket grænsen langs en skelnen mellem på den ene side at modtage ikke-forstyrrende kommunikation såsom korte telefonopkald, hvor medarbejderen anmodes om at videregive institutionel viden eller ejendom som en professionel høflighed, og på den anden side at kræve, at medarbejderen skal udføre arbejde i forbindelse med opgaver eller producere et arbejdsprodukt.”).

Se Massey-Diez v. Univ. of Iowa Cmty. Med. Servs., Inc., 826 F.3d 1149, 1158-59 (8th Cir. 2016) (samling af sager). Se Smith-Schrenk v. Genon Energy Servs., LLC, No. H-13-2902, 2015 WL 150727, at *10 (S.D. Tex. Jan. 12, 2015) (afvisning af summarisk dom, hvor sagsøger påstod, at arbejdsgiveren “fortsatte med at tildele hende arbejde” under FMLA-orlov).

Reilly v. Revlon, Inc., 620 F. Supp. 2d at 537.

Antekeier v. Lab. Corp. of Am., 295 F. Supp. 3d 679, 685 (E.D. Va. 2018).

Id.

Id.

Id. på 684 (E.D. Va. 2018); se også Hall v. Bd. of Educ. of City of Chi.., No. 14-CV-3290, 2018 WL 587151, at *7 (N.D. Ill. Jan. 29, 2018) (afviste anmodning om summarisk dom til arbejdsgiveren, hvor sagsøgeren, en lærer, fremlagde en affidavit, hvori det hævdes, at rektoren kontaktede hende under hendes FMLA-orlov og bl.a. ønskede et hurtigt svar på et spørgsmål om, hvordan man fik adgang til visse uddannelsesstandarder, anmodede om akutte lektionsplaner for hele orlovsperioden og instruerede sagsøgeren om at offentliggøre elevkarakterer tidligere end krævet.); White v. Cardinal Health Inc, No. 1:05-CV-0057-ODE-ECS, 2006 WL 8432042 (N.D. Ga. Feb. 28, 2006) (afviste arbejdsgiverens anmodning om summarisk dom, hvor lederen gentagne gange ringede til sagsøgeren med arbejdsrelaterede spørgsmål og krav på en måde, som hun fandt chikanerende, lederen bad sagsøgerens familiemedlemmer om at udføre arbejdsrelaterede opgaver, sagsøgeren bad personaleafdelingen og en leder om at få lederen til at holde op med at kontakte hende, og lederen opfordrede andre kolleger til at kontakte sagsøgeren); McConnell v. Swifty Transp., Inc., No. 2:04-CV-0153, 2005 U.S. Dist. LEXIS 15565 (2005 WL 1865386), på *22-23 (S.D. Ohio 29. juli 2005) (der fastslog, at sagsøgerens påstand om indblanding i FMLA var tilstrækkelig til at overleve en summarisk dom, hvor sagsøgeren hævdede, at to kolleger ringede og bad ham udføre arbejdsrelaterede opgaver, og at en medarbejder besøgte ham to gange, kontakter, som sagsøgeren karakteriserede som chikanerende).

Smith-Schrenk v. Genon Energy Servs., LLC, No. H-13-2902, 2015 WL 150727, at *3, *10 (S.D. Tex. Jan. 12, 2015) (afviste summarisk dom, hvor sagsøger hævdede, at arbejdsgiveren “fortsatte med at tildele hende arbejde” under FMLA-orlov).

Massey-Diez v. Univ. of Iowa Cmty. Med.Servs., Inc., 826 F.3d 1149 (8th Cir. 2016) (hvor Eighth Circuit fandt, at FMLA tillader ansatte at udføre frivilligt arbejde, mens de er på orlov).

Id. på 1154.