“Jeg påberåber mig det femte!” – Hvad man skal gøre, når en part i en civil sag påberåber sig det femte tillæg i Discovery
By
Owen M. Praskievicz, Esq.
Schwartz Semerdjian Cauley & Moot LLP
Published: 12.01.2016
Den femte forfatningsændrings garanti om, at “Ingen person må i en straffesag tvinges til at være vidne mod sig selv”, er en af de mest kendte bestemmelser i forfatningen. Dens anvendelse er så allestedsnærværende i dag, at man kan have svært ved ikke at forestille sig Dave Chappelles berømte “I plead the FIF!”-sketch, når man hører ordene. En ting, som måske ikke alle er klar over, er imidlertid, at selv om det femte tillæg kun nævner dets anvendelse i en “straffesag”, har Højesteret længe fastslået, at retten også kan påberåbes i civilretlig sammenhæng. (McCarthy v. Arnstein (1924) 266 U.S. 34, 40).
På godt og ondt bliver advokater ikke ofte konfronteret med et civilretligt vidne, der påberåber sig privilegiet mod selvinkriminering under discovery. Måske på grund af den sjældne forekomst er nogle advokater måske usikre på, hvordan de skal reagere på et vidners afvisning af at afgive vidneudsagn. Vil det frustrere undersøgelsesprocessen og skabe ravage i forbindelse med retssagen? Eller giver vidnet advokaten en stor sejr ved at lukke sit eget vidneudsagn?
Denne artikel tager fat på det store billede af, hvordan man skal håndtere – og hvordan man bedst udnytter – en parts brug af det femte tillægsforbehold under discovery. For at gøre det klart, at denne artikel ikke tager stilling til, om en parts brug af det femte tillæg i en civil sag er hensigtsmæssig; som alle ting inden for jura er hver sag forskellig. Men ud fra et rent strategisk synspunkt, fra at udelukke vidneudsagn under retssagen til at anmode om sanktioner i forbindelse med spørgsmål og opdagelse, er det rimeligt at sige, at en advokat har mere end et par muligheder at undersøge, hvis et vidne påberåber sig det femte.
I Californien kan en part i en civil retssag frit påberåbe sig sit privilegium mod selvinkriminering i henhold til det femte tillæg for at forhindre videregivelse af oplysninger, som han eller hun “med rimelighed mener kunne have tendens til at inkriminere dem eller udsætte dem for strafferetlig forfølgelse”. (A&M Records, Inc. v. Heilman (1977) 75 Cal.App.3d 554, 566.) Denne beskyttelse er imidlertid ikke uden konsekvenser. (Id.) Vigtigst af alt er det, at en part, der påberåber sig privilegiet, ikke frit kan begrænse afsløringerne under discovery, før han vidner frit under retssagen. (Id.)
Måske er den mest betydningsfulde konsekvens, som en sagsøgt, der påberåber sig privilegiet mod selvinkriminering for at undgå risici i forbindelse med discovery, at retten udelukker hans eller hendes vidneudsagn om sådanne forhold på tidspunktet for retssagen. (A&M Records, s. 566.) I A&M Records blev rettens domstol konfronteret med det “vanskelige problem” med en civiltiltalte, der stod over for en mulig strafferetlig forfølgelse, der involverede de samme forhold som den civile sag. (Id.) Retten anerkendte, at på den ene side er sager, der er privilegerede, uden for rækkevidden af discovery, og en domstol kan ikke udstede en kendelse, der tvinger en person til at afgive svar, som denne person med rimelighed kan frygte kan blive brugt i en straffesag mod ham, eller som i det mindste kan føre til beviser, der kan blive brugt på denne måde. (Id. .) På den anden side var det hensigten med vedtagelsen af Discovery Act of 1957 at fjerne “spilelementet” fra forberedelsen af retssagen og gøre op med overraskelser under retssagen. (Id. .) “Opfyldelsen af dette formål tvinger således en retssal til at forhindre, at en procesdeltager påberåber sig sit forfatningsmæssige privilegium mod selvinkriminering i forbindelse med discovery og derefter giver afkald på privilegiet og vidner under retssagen. En sådan strategi udsætter modparten for en uberettiget overraskelse. En procesdeltager kan ikke have lov til at blæse varmt og koldt på denne måde.” (Id. .)
Code of Civil Procedure section 2019, subdivision (b)(1), bestemmer med hensyn til vidneafhøringer, at “retten kan udstede enhver … kendelse, som retfærdigheden kræver for at beskytte parten eller vidnet mod gener, forlegenhed eller undertrykkelse.” Denne paragraf giver retten beføjelse til under retssagen at udelukke brugen af beviser, som en part har tilbageholdt under vidneafhøringen på grundlag af det femte tillægs privilegium mod selvinkriminering. (A&M Records på 567.) Med andre ord kan en part søge om en beskyttelsesordre eller en motion in limine forud for retssagen for at forhindre en anden part i at vidne om sådanne forhold, når sagen kommer for retten.
Husk dog, at i Californien, ligesom i en straffesag, må hverken retten eller advokaten kommentere det forhold, at et vidne har påberåbt sig et privilegium, og den, der skal afgøre sagen, må ikke udlede noget af vidnets afvisning af at vidne om vidnets troværdighed eller om noget forhold, der er til debat i sagen. (Evid. Code, § 913(a); se People v. Doolin (2009) 45 Cal.4th 390, 441-442). Dette forbud mod at kommentere en parts brug af privilegiet er i modstrid med den føderale standard og nogle andre stater, som tillader, at der drages negative slutninger mod parter i civile sager, der nægter at vidne som reaktion på bevismateriale, der tilbydes mod dem. (Se Baxter v. Palmigiano (1976) 425 U.S. 308, 319). Til dette formål har Judicial Council of California i sager, hvor en parts afvisning af at vidne på en eller anden måde nævnes eller diskuteres, godkendt CACI 216, som instruerer juryen om ikke at tage hensyn til partens påberåbelse af det femte forfatningstillæg.
En domstol har naturligvis mange andre værktøjer til rådighed til at imødekomme en parts påberåbelse af det femte forfatningstillæg i en civil sag afhængigt af de specifikke omstændigheder i en sag, hvis den ønsker det. Disse værktøjer omfatter: udsættelse af en civil retssag, indtil den tilknyttede straffesag er afsluttet, tilladelse til, at en part kan påberåbe sig privilegiet under retssagen, eller tildeling af immunitet til den part, der påberåber sig privilegiet. (Fuller v. Superior Court (2001) 87 Cal.App.4th 299, 308.)
Men hvis du er den part, mod hvem privilegiet blev gjort gældende, og du mener, at privilegiet blev anvendt uretmæssigt, omfatter de mest spændende muligheder måske de muligheder, der er overvejet i Code of Civil Procedure 2023.030:
I henhold til § 2023.030 kan “retten, efter at have underrettet enhver berørt part, person eller advokat og efter mulighed for høring, pålægge følgende sanktioner mod enhver, der udviser en adfærd, der udgør et misbrug af discovery-processen: (b) Retten kan pålægge en sanktion, hvorved det pålægges, at udpegede kendsgerninger skal betragtes som fastslået i sagen i overensstemmelse med den parts påstand, der er negativt påvirket af misbruget af undersøgelsesprocessen. Retten kan også pålægge en sagssanktion ved en kendelse, der forbyder enhver part, der er involveret i misbruget af opdagelsesprocessen, at støtte eller modsætte sig udpegede påstande eller forsvar; (c) retten kan pålægge en bevistema sanktion ved en kendelse, der forbyder enhver part, der er involveret i misbruget af opdagelsesprocessen, at indføre udpegede forhold som bevismateriale.”
Idet den vælger mellem sine forskellige muligheder for at pålægge en opdagelsessanktion, udøver en retssalgsret et skøn, der kun kan omstødes ved åbenbart misbrug, der overskrider rimelighedsgrænserne. ” (Kuhns v. State of California (1992) 8 Cal.App.4th 982, 988). Domstolene forsøger at skræddersy sanktionen til den skade, der er forårsaget af den tilbageholdte oplysning. (Se Sauer v. Superior Court (1987) 195 Cal.App.3d 213, 229.) “Så længe sanktionen er passende i forhold til forsømmelsen og ikke går ud over den beskyttelse, der er nødvendig for at beskytte den parts interesser, der har ret til, men nægtes opdagelse, ligger det inden for retssagens skønsbeføjelse at pålægge den.” (A&M Records, Inc. v. Heilman (1977) 75 Cal.App.3d 554, 565.)
F lejlighedsvis vil en part hævde den femte ikke blot i et vidneudsagn, men også i skriftlig discovery. I nogle tilfælde, f.eks. når en sagsøgte nægter at deltage i discovery under påberåbelse af det femte tillæg, mens han samtidig fremfører bekræftende forsvar og talrige påstande mod sagsøgerne, bør sådanne handlinger ikke belønnes ved at handicappe sagsøgerne under retssagen. Hvis dette var tilfældet, kunne alle sagsøgte i alle sager påberåbe sig det femte ændringsforslag for at undgå at afsløre deres forsvar under retssagen.
I sådanne sager er en mulighed at overveje at anmode om at udelukke beviser som en sanktion for discovery; dvs. at det betyder, at sagsøgte ud over ikke at kunne vidne ikke kan fremlægge beviser til støtte for sin sag. Udelukkelse af en parts beviser baseret på, at den pågældende part har undladt at identificere beviser og vidner i forbindelse med discovery, er passende, hvis undladelsen var forsætlig eller en overtrædelse af en retskendelse, der tvinger til et svar, er hensigtsmæssig. (Se Code Civ. Proc., §§ 2023.030, 2030.290, subd. (c), 2030.300, subd. (e); se også Saxena v. Goffney (2008) 159 Cal.App.4th 316, 333-335; Thoren v. Johnston & Washer (1972) 29 Cal.App.3d 270, 273-275).
Sådan har en part, der konfronteres med en part, der påberåber sig Fifth i skriftlig discovery, to muligheder: (1) at anmode om at fremtvinge opdagelsen og få retten til at udstede en kendelse, eller (2) hvis retten ikke har udstedt en kendelse, der fremtvinger et svar eller yderligere svar på et forhør (og hvor en sådan kendelse ikke er blevet overtrådt), har den part, der anmoder om udelukkelse af beviser, bevisbyrden for at fastslå, at svaret fra den svarende part var forsætligt falsk, dvs. bevidst ikke sandt (Saxena v. Goffney (2008) 159 Cal.App.4th 316, 334). Når en part påberåber sig den femte tillægsbestemmelse på anmodninger om oplysninger, der kan forekomme at berøre en verserende straffesag, kan en domstol være tilbøjelig til at give en sådan kendelse.
Så næste gang du ser eller hører “I plead the Fifth Amendment” under discovery, skal du sørge for at gøre status over alle de retsmidler, du har til rådighed. Og til den person, der påberåber sig privilegiet, bør du måske også sige “Tak”.”