O local de trabalho americano mudou significativamente desde a aprovação da Lei de Licença Familiar e Médica (“FMLA”) há mais de 25 anos. O uso onipresente de tecnologia, como e-mail, aplicativos de mensagens instantâneas, laptops e celulares, tornou o trabalho a partir de casa mais comum e desfocou as linhas entre a vida doméstica e a vida profissional. Em alguns setores ou culturas de trabalho, os gerentes esperam que os funcionários estejam acessíveis na maioria das horas do dia, mesmo quando tiram licenças de ausência aprovadas. A necessidade de os funcionários responderem às perguntas do empregador enquanto estão fora do escritório é ainda mais provável quando os funcionários têm conhecimentos institucionais valiosos sobre os negócios da empresa ou clientes que o empregador necessita.

Embora a acessibilidade dos funcionários possa apenas fazer parte do moderno local de trabalho, contatar um funcionário em licença protegida FMLA pode sujeitar o empregador a uma reivindicação de interferência FMLA. Mas os funcionários em licença FMLA não estão completamente isolados de todos os contatos. Como constatou um tribunal, “a realização de chamadas ocasionais sobre o trabalho durante as férias é uma cortesia profissional que não revoga nem interfere no exercício dos direitos FMLA de um funcionário”. Assim, quando se chega a um empregado de licença FMLA, o nível de interferência aumenta?

Contexto sobre reclamações de interferência FMLA

O FMLA geralmente fornece aos empregados até 12 semanas de licença sem remuneração para, entre outras coisas, cuidar do seu próprio estado de saúde grave ou de um membro da família e cuidar de uma criança recém-nascida ou adotada dentro de um ano após o nascimento ou a colocação para adoção. Também proporciona até 12 semanas de licença sem remuneração aos empregados para atender a qualquer exigência qualificada decorrente do serviço militar e até 26 semanas de licença sem remuneração para cuidar de um membro do serviço coberto com um ferimento ou doença grave.

Para assegurar que os empregados possam exercer efetivamente os seus direitos sob o FMLA, o FMLA torna “ilegal para qualquer empregador interferir, restringir ou negar o exercício ou a tentativa de exercício” dos direitos FMLA de um empregado. Para estabelecer uma reclamação por interferência do FMLA, um empregado deve demonstrar que (1) ele ou ela tem direito a licença FMLA, (2) seu empregador interferiu nesse benefício, e (3) essa interferência causou danos. O FMLA não define que tipos de ações constituem interferência. O único exemplo de interferência nos regulamentos é “desencorajar um funcionário de usar tal licença”. Como disse um tribunal, “a linha entre contatos que constituem interferência e contatos que não constituem interferência, é indistinta”.

Quando os contatos se cruzam com a interferência do FMLA

Embora seja claro que exigir que um funcionário execute um trabalho em licença FMLA interfere nos direitos de licença protegida do funcionário, não é claro quando pedidos menos onerosos, como pedidos de informação, são permitidos. Os tribunais geralmente descobriram que contatos “de minimis” relacionados ao trabalho, tais como ligar para um funcionário em licença FMLA para solicitar informações de contato do cliente, atualizar o funcionário sobre notícias do local de trabalho, solicitar chaves e senhas para equipamentos e instalações do empregador, ou discutir informações administrativas, não constituem interferência com a licença FMLA. Se o objetivo destes contatos for “limitado ao escopo de passar conhecimento institucional para novos funcionários, ou fornecer encerramento em tarefas concluídas, os empregadores não violam o FMLA fazendo tais chamadas”.

Cortar a linha dos contatos “de minimis” para exigir que um empregado em licença FMLA “trabalhe” é mais freqüentemente uma questão do tempo necessário para que o empregado responda ao pedido do empregador. Como regra geral, quanto mais tempo leva para um empregado responder a um pedido do empregador, mais provável é que tal contato aumente até o nível de interferência do FMLA. Quando o pedido de um empregador apenas requer que um funcionário tenha acesso a informações facilmente acessíveis e tais informações são importantes para as operações do empregador, os tribunais geralmente consideram esse contato como sendo de minimis. Por exemplo, um tribunal descobriu que um empregador não interferiu com a licença FMLA de um funcionário quando ela foi brevemente contactada pelo seu substituto temporário e chefe para obter informações básicas relacionadas com as suas funções, tais como a localização de certos documentos. Em outra situação, uma funcionária não pôde estabelecer uma reclamação de interferência do FMLA relacionada com os contatos de seus colegas de trabalho e supervisores durante sua licença, onde esses contatos eram para atualizá-la sobre uma festa de férias, pedir-lhe que fornecesse informações sobre o contato do cliente e a conta, e solicitar informações sobre sua situação médica e a data que ela planejava voltar da licença. O tribunal considerou que estes eram contactos de minimis solicitando “informações básicas sobre os clientes” ou actualizando o funcionário sobre “ocorrências no trabalho”. O tribunal considerou significativo que ninguém na entidade patronal tivesse dito à funcionária que ela era obrigada a trabalhar enquanto estava de licença FMLA ou que exigia que ela respondesse aos e-mails ou telefonemas que recebia.

Em contraste, contatos que se relacionam com as tarefas regulares da funcionária ou que exigem uma quantidade significativa de tempo, como solicitar a uma funcionária que preparasse um memorando ou organizasse eventos para um cliente, provavelmente cruzando a linha em interferência inadmissível com a licença FMLA. Por exemplo, um tribunal federal distrital descobriu que um empregador pode ter interferido com a licença FMLA de um funcionário, pedindo-lhe “para executar 20-40 horas de trabalho” e continuando a “telefonar e enviar-lhe um e-mail exigindo-lhe que execute tarefas de trabalho, incluindo a actualização de casos de conformidade, a revisão de um projecto de revisão de segurança, e a entrega de ficheiros no escritório”.

Aven quando um funcionário executa mais do que um trabalho de minimis nas férias FMLA, pode não criar uma reivindicação de interferência acionável se o funcionário se voluntariar para trabalhar. Por exemplo, o Tribunal de Recursos do Oito Circuito descobriu que um empregador não interferiu com a licença de um assistente médico do FMLA, pedindo-lhe para completar tarefas de casa, como responder a e-mails e telefonemas de pacientes, atender a recargas de prescrição e rever testes laboratoriais. Ao chegar à sua conclusão, o tribunal descobriu que a funcionária nunca manifestou reservas quanto à realização do trabalho e estava realmente procurando maneiras de não esgotar o seu tempo de folga pago. Enquanto o tribunal observou que as instruções dos seus supervisores para trabalhar em casa durante as férias aproximavam-se da linha de interferência, não houve interferência real porque a funcionária não podia mostrar que os “pedidos eram uma condição do seu emprego nem que o seu cumprimento era tudo menos voluntário”

Em alguns casos, um empregador pode precisar de contactar ou entrevistar uma funcionária em licença FMLA relativamente a uma investigação no local de trabalho sobre a conduta da funcionária ou onde a funcionária é necessária para servir como testemunha. Nesses casos, os tribunais geralmente descobriram que os empregadores podem contatar empregados com o propósito limitado de cumprir suas obrigações de investigação, mas eles não podem coagir ou exigir a participação dos empregados. Por exemplo, o Tribunal de Recursos da Quarta Circunscrição considerou que um empregador não viola o FMLA ao exigir que um empregado em licença FMLA compareça a uma reunião relacionada com uma investigação em curso sobre a conduta imprópria desse empregado. Nesse caso, o empregado, um diretor assistente de uma escola, foi diagnosticado com distúrbio de estresse pós-traumático e saiu de licença do FMLA após ter tido uma altercação física com um aluno. Durante sua licença, a diretoria lhe pediu para participar de uma conferência pré-disciplinar relacionada ao incidente entre o funcionário e o aluno. O funcionário alegou que a conferência interferiu com a sua licença, obrigando-o a trabalhar durante a sua licença. O tribunal discordou, achando que “a conferência única foi uma peça legítima de uma investigação em andamento” Particularmente esclarecedora para os empregadores, a Quarta Vara de Apelações declarou:

É certamente verdade que os processos de investigação de qualquer instituição são abertos a abusos, mas o registro aqui aponta para um procedimento padrão durante o qual o devido processo foi concedido a Adams a cada passo ao longo do caminho. A Adams não contesta que a Diretoria tinha o direito de conduzir sua própria investigação sobre o incidente de 19 de janeiro. De fato, os distritos escolares devem frequentemente se envolver em investigações como esta ou então enfrentar acusações e processos judiciais por não examinar prontamente as alegações de contato impróprio dos professores com os alunos ou violações das normas do distrito escolar. A conferência pré-disciplinar fez parte do processo de investigação e disciplinar, que Adams não ligou adequadamente às suas amplas licenças FMLA, e buscar a participação de Adams e seu advogado nesse processo não constituiu uma interferência inadmissível com as licenças FMLA de Adams. Por outro lado, um tribunal do distrito federal da Califórnia considerou que a exigência de um empregador para que um empregado participasse de uma investigação no local de trabalho poderia constituir uma interferência do FMLA. Nesse caso, o funcionário alegou que o empregador esperou quase um ano após o funcionário ter feito as alegações para conduzir uma investigação, e o empregador acusou o funcionário de não cooperar quando ele se recusou a participar da investigação devido à sua licença FMLA. O tribunal concluiu que estas alegações poderiam apoiar uma conclusão de que o empregador usou a investigação para desencorajar o requerente de tirar licença FMLA em violação ao estatuto.

Practical Takeaways

O objetivo do FMLA é geralmente permitir que os empregados tirem licença do trabalho para atender suas necessidades familiares e médicas sem se preocupar que seu emprego esteja em perigo. Ela coloca o ônus sobre os empregadores para garantir que os empregados possam usar as férias para tais fins. Embora possa haver uma necessidade perfeitamente legítima de contactar um empregado em licença FMLA, os empregadores devem proceder com cautela para evitar interferir com as licenças protegidas do empregado. Sem uma orientação clara para determinar quando tal contato pode aumentar o nível de interferência do FMLA, os empregadores devem considerar as seguintes diretrizes gerais para mitigar o risco potencial:

• Anular o contato com os funcionários em licença FMLA, a menos que seja necessário. Se ele puder esperar até o retorno do funcionário, é melhor não entrar em contato com o funcionário.
• Se entrar em contato com os funcionários em licença FMLA, peça-lhes apenas que forneçam informações básicas que não exijam que eles realizem tarefas demoradas ou que recuperem informações que não sejam facilmente acessíveis. Os contatos devem ser geralmente para fins específicos e de natureza limitada.
• Se o funcionário se opuser a ser contactado, leve as objecções a sério. Peça ao consultor interno ou externo para verificar se é aconselhável um contacto adicional.
• Treinar o pessoal de recursos humanos e gerentes sobre quais contatos são apropriados enquanto um funcionário está de licença.

Documentar todas as interações com funcionários em licença FMLA, incluindo se tal contato foi iniciado pelo funcionário ou pelo empregador e se o funcionário concordou voluntariamente em responder ao pedido.

* Agradecemos a assistência de Victoria Dalcourt Angle na preparação deste artigo.

Reilly v. Revlon, Inc, 620 F. Sup. 2d 524, 537 (S.D.N.Y. 2009).

29 U.S.C. § 2615(a)(1).

Ver Antekeier v. Lab. Corp. da Am., 295 F. Sup. 3d 679, 684 (E.D. Va. 2018) (citando Adams v. Anne Arundel Cty. Pub. Sch., 789 F.3d 422, 427 (4º Cir. 2015)).

29 C.F.R. § 825.220(b)).

Antekeier, 295 F. Sup. 3d em 684.

Antekeier v. Lab. Corp. da Am., 295 F. Sup. 3d 679, 684 (E.D. Va. 2018); ver também O’Donnell v. Passport Health Commc’ns, Inc, 561 F. App’x 212, 218 (3d Cir. 2014) (constatando que os e-mails enviados a uma reclamante durante a licença FMLA solicitando que ela assine e devolva a papelada foram “de minimis” e “não interferiram materialmente com sua licença”).

Daugherty v. Wabash Ctr.., Inc., 577 F.3d 747, 751 (7ª Cir. 2009) (afirmando que os pedidos repetidos de chaves e senhas do empregador “não são mais intrusivos do que a exigência de manter o empregador informado sobre a situação da licença médica ou cumprir as regras habituais do empregador em relação à notificação”).

Groening v. Glen Lake Cmty. Sch., 884 F.3d 626, 632 (6ª Cir. 2018) (mantendo que o contato iniciado pelo Conselho Escolar com o superintendente solicitando uma interrupção de licença não subiu ao nível de interferência acionável).

Reilly v. Revlon, Inc., 620 F. Sup. 2d 524, 537 (S.D.N.Y. 2009); ver também Massey-Diez v. Univ. de Iowa Cmty. Med. Servs., Inc., 826 F.3d 1149, 1158-59 (8ª Cir. 2016) (“Para fins de julgamento sumário, os tribunais traçaram a linha ao longo de uma distinção entre, por um lado, receber comunicações ininterruptas, tais como telefonemas curtos solicitando ao empregado que transmita conhecimento institucional ou propriedade como uma cortesia profissional, e, por outro, exigir que o empregado complete o trabalho relacionado com tarefas ou produza produto de trabalho”).

Ver Massey-Diez v. Univ. de Iowa Cmty. Med. Servs., Inc., 826 F.3d 1149, 1158-59 (8ª Cir. 2016) (caixas de recolha). Ver Smith-Schrenk v. Genon Energy Servs., LLC, No. H-13-2902, 2015 WL 150727, em *10 (S.D. Tex. 12 Jan. 2015) (negando julgamento sumário onde a autora alegou que o empregador “continuou cedendo o seu trabalho” durante a licença FMLA).

Reilly v. Revlon, Inc., 620 F. Sup. 2d a 537.

Antekeier v. Lab. Corp. da Am., 295 F. Sup. 3d 679, 685 (E.D. Va. 2018).

Id.

Id.

Id. em 684 (E.D. Va. 2018); ver também Hall v. Bd. de Educ. da Cidade de Chi, No. 14-CV-3290, 2018 WL 587151, em *7 (N.D. Ill. Jan. 29, 2018) (negando moção para julgamento sumário para o empregador onde a reclamante, uma professora, forneceu uma declaração juramentada alegando que a diretora a contatou durante sua licença FMLA e, entre outras coisas, queria uma resposta imediata a uma questão de como acessar certos padrões educacionais, solicitou planos de aula de emergência para todo o período de licença, e instruiu a reclamante a postar as notas dos alunos mais cedo do que o exigido); White v. Cardinal Health Inc, No. 1:05-CV-0057-ODE-ECS, 2006 WL 8432042 (N.D. Ga. Fev. 28, 2006) (negando a moção do empregador para julgamento sumário onde a gerente ligou repetidamente à queixosa com perguntas e exigências relacionadas com o trabalho de uma forma que ela achou assediante, a gerente pediu aos familiares da queixosa para executarem tarefas relacionadas com o trabalho, a queixosa pediu ao departamento de recursos humanos e a um supervisor para que a gerente parasse de contactá-la, e a gerente encorajou outros colegas a contactarem a queixosa); McConnell v. Swifty Transp., Inc.No. 2:04-CV-0153, 2005 U.S. Dist. LEXIS 15565 (2005 WL 1865386), em *22-23 (S.D. Ohio 29 de Julho de 2005) (sustentando que a alegação do queixoso de interferência da FMLA foi suficiente para sobreviver a um julgamento sumário onde o queixoso alegou que dois colegas de trabalho ligaram pedindo-lhe para realizar tarefas relacionadas com o trabalho e que um colega de trabalho o visitou duas vezes, contactos que o queixoso caracterizou como assédio).

Smith-Schrenk v. Genon Energy Servs.., LLC, No. H-13-2902, 2015 WL 150727, em *3, *10 (S.D. Tex. 12 Jan. 2015) (negando julgamento sumário onde a queixosa alegou que o empregador “continuou a atribuir o seu trabalho” durante a licença FMLA).

Massey-Diez v. Univ. de Iowa Cmty. Med.Servs., Inc., 826 F.3d 1149 (8ª Cir. 2016) (onde o Oitavo Circuito descobriu que a FMLA permite que os funcionários realizem voluntariamente o trabalho durante as férias).

Id. em 1154.