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Ao Povo do Estado de Nova Iorque:

HAVENDO revista a forma geral do governo proposto e a massa geral de poder que lhe foi atribuída, procedo a examinar a estrutura particular deste governo, e a distribuição desta massa de poder entre as suas partes constituintes. Uma das principais objeções inculcadas pelos adversários mais respeitáveis da Constituição, é sua suposta violação da máxima política, de que os departamentos legislativo, executivo e judiciário devem ser separados e distintos. Na estrutura do governo federal, não se diz que esta precaução essencial em favor da liberdade tenha sido tomada em consideração. Os vários departamentos do poder são distribuídos e misturados de forma a destruir toda a simetria e beleza da forma e a expor algumas das partes essenciais do edifício ao perigo de serem esmagadas pelo peso desproporcional de outras partes. Nenhuma verdade política é certamente de maior valor intrínseco, ou é carimbada com a autoridade de patrões da liberdade mais esclarecidos, do que aquela sobre a qual se funda a objeção.

A acumulação de todos os poderes, legislativo, executivo e judiciário, nas mesmas mãos, seja de um, poucos ou muitos, e seja hereditário, auto-nomeado ou eletivo, pode ser justamente pronunciada a própria definição de tirania. Se a Constituição Federal, portanto, fosse realmente imputável à acumulação de poder, ou com uma mistura de poderes, tendo uma perigosa tendência a essa acumulação, não seriam necessários mais argumentos para inspirar uma reprovação universal do sistema. Eu me convenço, no entanto, de que será evidente para todos, que a acusação não pode ser apoiada e que a máxima na qual ela se baseia foi totalmente mal concebida e mal aplicada. A fim de formar idéias corretas sobre este importante assunto, será correto investigar o sentido no qual a preservação da liberdade requer que os três grandes departamentos do poder sejam separados e distintos. O oráculo que sempre é consultado e citado sobre este assunto é o célebre Montesquieu. Se ele não é o autor deste inestimável preceito na ciência da política, tem o mérito de, pelo menos, exibi-lo e recomendá-lo com maior eficácia à atenção da humanidade. Esforcemo-nos, em primeiro lugar, por verificar o seu significado sobre este ponto. A Constituição Britânica foi para Montesquieu o que Homero tem sido para os escritores didáticos sobre poesia épica. Como estes últimos consideraram a obra do bardo imortal como o modelo perfeito a partir do qual os princípios e regras da arte épica deveriam ser extraídos, e pelo qual todas as obras semelhantes deveriam ser julgadas, assim este grande crítico político parece ter visto a Constituição da Inglaterra como o padrão, ou usar sua própria expressão, como o espelho da liberdade política; e ter entregado, sob a forma de verdades elementares, os vários princípios característicos desse sistema em particular. Para não confundirmos o seu significado neste caso, vamos recorrer à fonte da qual a máxima foi extraída.

Na mais leve visão da Constituição Britânica, devemos perceber que os departamentos legislativo, executivo e judiciário não são de forma alguma totalmente separados e distintos um do outro. O magistrado executivo é parte integrante da autoridade legislativa. Só ele tem a prerrogativa de fazer tratados com soberanos estrangeiros, os quais, quando feitos, têm, sob certas limitações, a força dos atos legislativos. Todos os membros do departamento judiciário são nomeados por ele, podem ser destituídos por ele no endereço das duas Câmaras do Parlamento, e formam, quando lhe apetece consultá-los, um dos seus conselhos constitucionais. Um ramo do departamento legislativo forma também um grande conselho constitucional para o chefe executivo, pois, por outro lado, é o único depositário do poder judicial em casos de impugnação, e é investido com a jurisdição suprema de recurso em todos os outros casos. Os juízes, mais uma vez, estão tão frequentemente ligados ao departamento legislativo para assistir e participar nas suas deliberações, embora não admitidos a uma votação legislativa. Desses fatos, pelos quais Montesquieu foi guiado, pode-se inferir claramente que, ao dizer “não pode haver liberdade onde os poderes legislativo e executivo estão unidos na mesma pessoa, ou corpo de magistrados,” ou, “se o poder de julgar não estiver separado dos poderes legislativo e executivo,” ele não quis dizer que esses departamentos não devam ter AGÊNCIA PARCIAL nos atos uns dos outros, ou não CONTROLE sobre eles. Seu significado, como suas próprias palavras importam, e ainda mais conclusivamente como ilustrado pelo exemplo em seu olho, não pode ser mais do que isso, que quando o poder INTEGRAL de um departamento é exercido pelas mesmas mãos que possuem o poder INTEGRAL de outro departamento, os princípios fundamentais de uma constituição livre são subvertidos. Este teria sido o caso na constituição examinada por ele, se o rei, que é o único magistrado executivo, tivesse também possuído o poder legislativo completo, ou a administração suprema da justiça; ou se todo o corpo legislativo tivesse possuído o poder judiciário supremo, ou a autoridade executiva suprema.

Este, entretanto, não está entre os vícios dessa constituição. O magistrado em quem reside todo o poder executivo não pode por si mesmo fazer uma lei, embora possa colocar uma negativa em cada lei; nem administrar a justiça pessoalmente, embora tenha a nomeação daqueles que a administram. Os juízes não podem exercer nenhuma prerrogativa executiva, embora sejam filhotes do estoque executivo; nem nenhuma função legislativa, embora possam ser aconselhados pelos conselhos legislativos. Toda a legislatura não pode realizar nenhum acto judicial, embora por acto conjunto de dois dos seus ramos os juízes possam ser afastados dos seus cargos, e embora um dos seus ramos possua o poder judicial em último recurso. O legislador inteiro, mais uma vez, não pode exercer qualquer prerrogativa executiva, embora um de seus poderes constitua a magistratura executiva suprema, e outro, no impeachment de um terceiro, possa tentar condenar todos os dirigentes subordinados no departamento executivo. As razões sobre as quais Montesquieu fundamenta sua máxima são mais uma demonstração de seu significado. “Quando os poderes legislativo e executivo estão unidos na mesma pessoa ou corpo”, diz ele, “não pode haver liberdade, porque as apreensões podem surgir para que O MESMO monarca ou senado não ENCETE leis tirânicas para EXECUTAR de forma tirânica. De novo: “Se o poder de julgar se unisse ao legislativo, a vida e a liberdade do sujeito seria exposta a um controle arbitrário, pois O JULGADOR seria então O LEGISLADOR”. Se se unisse ao poder executivo, O JUÍZO poderia comportar-se com toda a violência de UM OPRESSOR. Algumas dessas razões são explicadas de forma mais completa em outras passagens; mas, como aqui se encontram, elas estabelecem suficientemente o significado que colocamos nesta célebre máxima deste célebre autor.

Se examinarmos as constituições dos vários Estados, verificamos que, apesar dos termos enfáticos e, em alguns casos, não qualificados em que este axioma foi estabelecido, não há um único caso em que os vários departamentos do poder tenham sido mantidos absolutamente separados e distintos. New Hampshire, cuja constituição foi a última formada, parece ter tido plena consciência da impossibilidade e da inexperiência de evitar qualquer mistura destes departamentos, e qualificou a doutrina declarando “que os poderes legislativo, executivo e judiciário devem ser mantidos como separados e independentes uns dos outros COMO A NATUREZA DE UM GOVERNO LIVRE ADMINISTRAÇÃO”; OU COMO É CONSISTENTE COM AQUELA CADEIA DE LIGAÇÃO QUE LIGA TODO O TECIDO DA CONSTITUIÇÃO EM UM VÍNCULO INDISSOLÚVEL DE UNIDADE E AMIZADE. A sua constituição mistura de acordo com isso esses departamentos em vários aspectos. O Senado, que é um ramo do departamento legislativo, é também um tribunal judicial para o julgamento de impeachments. O Presidente, que é o chefe do departamento executivo, é o membro presidente também do Senado; e, além de um voto igual em todos os casos, tem um voto de desempate em caso de empate. O chefe executivo é ele próprio eleito todos os anos pelo departamento legislativo, e o seu conselho é eleito todos os anos pelos e entre os membros do mesmo departamento. Vários dos oficiais de estado também são nomeados pelo legislador. E os membros do departamento judiciário são nomeados pelo departamento executivo. A constituição de Massachusetts tem observado uma cautela suficiente, embora menos pontual, ao expressar este artigo fundamental da liberdade. Ela declara “que o departamento legislativo nunca exercerá os poderes executivo e judicial, ou qualquer um deles; o executivo nunca exercerá os poderes legislativo e judicial, ou qualquer um deles; o judicial nunca exercerá os poderes legislativo e executivo, ou qualquer um deles”. Esta declaração corresponde precisamente à doutrina de Montesquieu, como já foi explicada, e não é, em nenhum ponto, violada pelo plano da convenção. Não vai além da proibição de qualquer um dos departamentos de exercer os poderes de outro departamento. Na própria Constituição a que é prefixada, foi admitida uma mistura parcial de poderes. O magistrado executivo tem uma negativa qualificada no órgão legislativo, e o Senado, que faz parte da legislatura, é um tribunal de impeachment para os membros tanto do executivo como do judiciário. Os membros do departamento judiciário, mais uma vez, são nomeados pelo departamento executivo e removidos pela mesma autoridade no endereço dos dois ramos legislativos. Finalmente, alguns dos funcionários do governo são nomeados anualmente pelo departamento legislativo.

Como a nomeação para cargos, particularmente para cargos executivos, é por natureza uma função executiva, os compiladores da Constituição têm, pelo menos neste último ponto, violado a regra estabelecida por eles próprios. Passo por cima das constituições de Rhode Island e Connecticut, porque elas foram formadas antes da Revolução, e mesmo antes de o princípio em exame se ter tornado objeto de atenção política. A constituição de Nova Iorque não contém nenhuma declaração sobre este assunto; mas parece muito claramente ter sido enquadrada com um olho no perigo de misturar inadequadamente os diferentes departamentos. Ela dá, no entanto, ao magistrado executivo um controle parcial sobre o departamento legislativo; e, além disso, dá um controle semelhante ao departamento judiciário; e até mistura os departamentos executivo e judiciário no exercício desse controle. No seu conselho de nomeação, os membros do legislativo estão associados ao poder executivo, na nomeação de dirigentes, tanto executivos como judiciários. E seu tribunal para o julgamento de impeachments e correção de erros consiste em um ramo da legislatura e os principais membros do departamento judiciário.

A Constituição de Nova Jersey misturou os diferentes poderes de governo mais do que qualquer um dos anteriores. O governador, que é o magistrado executivo, é nomeado pelo legislativo; é chanceler e ordinário, ou substituto do Estado; é membro do Supremo Tribunal de Recursos, e presidente, com voto de qualidade, de um dos ramos legislativos. O mesmo ramo legislativo atua novamente como conselho executivo do governador, e com ele constitui a Corte de Apelações. Os membros do departamento judiciário são nomeados pelo departamento legislativo e removidos por um ramo do mesmo, no impeachment do outro. De acordo com a Constituição da Pensilvânia, o presidente, que é o chefe do departamento executivo, é eleito anualmente por uma votação em que predomina o departamento legislativo. Em conjunto com um conselho executivo, ele nomeia os membros do departamento judiciário, e forma um tribunal de impeachment para julgamento de todos os oficiais, tanto judiciário como executivo. Os juízes do Supremo Tribunal e os juízes de paz também parecem ser removidos pelo legislativo; e o poder executivo de indultar em certos casos, para serem encaminhados para o mesmo departamento. Os membros do tribunal executivo são nomeados juízes de paz EX-OFFICIO em todo o Estado. Em Delaware, o magistrado principal do executivo é eleito anualmente pelo departamento legislativo. Os oradores dos dois ramos legislativos são vice-presidentes no departamento executivo. O chefe executivo, com outros seis, nomeados, três por cada um dos poderes legislativos constitui a Suprema Corte de Apelações; ele se junta ao departamento legislativo na nomeação dos outros juízes. Em todos os Estados, parece que os membros do legislativo podem ser ao mesmo tempo juízes de paz; neste Estado, os membros de um dos seus ramos são juízes de paz EX-OFFICIO; assim como os membros do conselho executivo. Os principais dirigentes do departamento executivo são nomeados pelo legislativo; e um ramo deste último forma um tribunal de impeachments. Todos os oficiais podem ser removidos no endereço da legislatura.

Maryland adotou a máxima nos termos mais irrestritos; declarando que os poderes legislativo, executivo e judicial do governo devem ser para sempre separados e distintos um do outro. Sua constituição, não obstante, faz com que o magistrado executivo possa ser nomeado pelo departamento legislativo; e os membros do judiciário, pelo departamento executivo. A linguagem da Virgínia é ainda mais apontada sobre este assunto. Sua constituição declara, “que os departamentos legislativo, executivo e judiciário devem ser separados e distintos; de modo que não exerçam os poderes propriamente pertencentes ao outro; nem qualquer pessoa deve exercer os poderes de mais de um deles ao mesmo tempo, exceto que os juízes dos tribunais do condado devem ser elegíveis a qualquer uma das Câmaras de Assembléia”. No entanto, encontramos não só esta excepção expressa, no que diz respeito aos membros dos tribunais inferiores, mas também que o magistrado principal, com o seu conselho executivo, é nomeado pelo legislador; que dois membros destes últimos são deslocados de três em três anos, a seu gosto, pelo legislador; e que todos os escritórios principais, tanto executivos como judiciários, são preenchidos pelo mesmo departamento. A prerrogativa executiva de perdão, também, é, num caso, atribuída ao departamento legislativo.

A constituição da Carolina do Norte, que declara “que os poderes legislativo, executivo e judicial supremo do governo devem ser para sempre separados e distintos uns dos outros”,” refere-se, ao mesmo tempo, ao departamento legislativo, a nomeação não só do chefe executivo, mas de todos os principais oficiais dentro desse e do departamento judiciário. Na Carolina do Sul, a constituição torna a magistratura executiva elegível pelo departamento legislativo. Ela dá a este último, também, a nomeação dos membros do departamento judiciário, incluindo até mesmo os juízes de paz e xerifes; e a nomeação de oficiais no departamento executivo, até capitães do exército e da marinha do Estado. Na constituição da Geórgia, onde é declarado “que os departamentos legislativo, executivo e judiciário devem ser separados e distintos, de modo que nenhum deles exerça adequadamente os poderes pertencentes ao outro”, constatamos que o departamento executivo deve ser preenchido por nomeações do legislativo; e a prerrogativa executiva de perdão deve ser finalmente exercida pela mesma autoridade. Mesmo os juízes de paz devem ser nomeados pelo legislador. Ao citar estes casos, em que os departamentos legislativo, executivo e judiciário não foram mantidos totalmente separados e distintos, não quero ser considerado como um defensor das organizações particulares dos vários governos de Estado. Estou plenamente consciente de que, entre os muitos e excelentes princípios que eles exemplificam, eles carregam marcas fortes da pressa, e ainda mais fortes da inexperiência, sob a qual foram enquadrados. É óbvio demais que, em alguns casos, o princípio fundamental em consideração foi violado por uma mistura demasiado grande, e mesmo uma consolidação real, dos diferentes poderes; e que em nenhum caso foi prevista uma disposição competente para manter na prática a separação delineada no papel. O que eu quis evidenciar é que a acusação apresentada contra a proposta de Constituição, de violação da sagrada máxima do governo livre, não se justifica nem pelo significado real anexado a essa máxima pelo seu autor, nem pelo sentido em que até agora tem sido entendida na América. Este interessante assunto será retomado no próximo artigo.

PUBLIUS.