“I plead the Fifth!” – What to Do When a Party in a Civil Case Invokes the Fifth Amendment in Discovery
By
Owen M. Praskievicz, Esq.
Schwartz Semerdjian Cauley & Moot LLP
Publicado: 12.01.2016
A Quinta Emenda salvaguarda de que “Nenhuma pessoa será obrigada em qualquer caso criminal a ser testemunha contra si mesma” é uma das disposições mais conhecidas da Constituição. Seu uso é tão onipresente hoje em dia que se pode ser difícil não imaginar o famoso esboço de Dave Chappelle “Eu pleiteio a FIF!” ao ouvir as palavras. Uma coisa que nem todos podem estar cientes, entretanto, é que embora a linguagem da Quinta Emenda mencione apenas o seu uso em um “caso criminal”, a Suprema Corte há muito tem sustentado que o direito também pode ser invocado em um contexto civil. (McCarthy v. Arnstein (1924) 266 U.S. 34, 40.)
Para o bem ou para o mal, os advogados não se vêem muitas vezes confrontados com uma testemunha civil invocando o privilégio contra a auto-incriminação durante a descoberta. Talvez devido à sua raridade, alguns advogados possam estar inseguros sobre como reagir à recusa de uma testemunha em testemunhar. Será que isso vai frustrar o processo de descoberta e causar estragos no momento do julgamento? Ou a testemunha que entrega o advogado é uma grande vitória ao encerrar o seu próprio testemunho?
Este artigo aborda o quadro geral de como lidar com – e como melhor aproveitar – o uso que uma parte faz da Quinta Emenda durante a descoberta. Para ser claro, este artigo não faz um julgamento sobre se o uso da Quinta Emenda por uma das partes em um caso civil é apropriado; como todas as coisas na lei, cada caso é diferente. Mas de um ponto de vista puramente estratégico, de impedir o depoimento em julgamento a mover-se para as sanções de emissão e descoberta, é justo dizer que um advogado tem mais do que algumas opções a explorar face a uma testemunha que invoca a Quinta Emenda.
Na Califórnia, uma parte num processo civil é livre de invocar o seu privilégio contra a auto-incriminação ao abrigo da Quinta Emenda para impedir a divulgação de informações que ele ou ela “razoavelmente acredita que poderiam tender a incriminá-los ou sujeitá-los a processo criminal”. (A&M Records, Inc. v. Heilman (1977) 75 Cal.App.3d 554, 566). Esta proteção, no entanto, não está sem consequências. (Id.) Mais importante, uma parte que invoca o privilégio não é livre de limitar as revelações durante a descoberta antes de testemunhar livremente no julgamento. (Id.)
Talvez a consequência mais significativa de um réu que reivindica o privilégio contra a auto-incriminação para evitar riscos de descoberta seja o tribunal excluir seu testemunho sobre tais questões no momento do julgamento. (A&M Records em 566.) Em A&M Records, o tribunal de julgamento foi confrontado pelo “problema difícil” de um réu civil que enfrentou um possível processo criminal envolvendo os mesmos fatos que a ação civil. (Id.) O tribunal reconheceu que, por um lado, as questões que são privilegiadas estão fora do âmbito da descoberta e um tribunal não pode fazer uma ordem que obrigue um indivíduo a dar respostas que essa pessoa razoavelmente apreende poderiam ser usadas numa acção criminal contra ele ou que poderiam, pelo menos, levar a provas que poderiam ser tão usadas. (Id. .) Por outro lado, a promulgação da Lei da Descoberta de 1957 pretendia tirar o “elemento de jogo” da preparação do julgamento e acabar com a surpresa no julgamento. (Id. .) “A realização deste propósito assim obriga um tribunal de julgamento a evitar que um litigante reivindique seu privilégio constitucional contra a auto-incriminação na descoberta e depois renuncie ao privilégio e testemunhe no julgamento. Tal estratégia sujeita a parte contrária a uma surpresa injustificada. Um litigante não pode ser autorizado a soprar quente e frio desta maneira”. (Id. .)
Código de Processo Civil seção 2019, subdivisão (b)(1), fornece com respeito aos depoimentos que “o tribunal pode fazer qualquer … ordem que a justiça requer para proteger a parte ou testemunha de aborrecimento, constrangimento ou opressão”. Esta secção concede ao tribunal o poder de impedir em julgamento o uso de provas retidas por uma parte no depoimento com base no privilégio da Quinta Emenda contra a auto-incriminação. (A&M Registros em 567.) Em outras palavras, uma parte pode buscar uma ordem de proteção ou moção em liminar antes do julgamento para impedir que outra parte testemunhe sobre tais assuntos quando o caso chegar a julgamento.
Cuidado, contudo, que na Califórnia, tal como num caso criminal, nem o tribunal nem o advogado podem comentar o facto de uma testemunha ter reclamado um privilégio, e o provador do facto não pode tirar qualquer conclusão da recusa em testemunhar quanto à credibilidade da testemunha ou quanto a qualquer assunto em questão no processo. (Código da Evidência, § 913(a); ver Pessoas v. Doolin (2009) 45 Cal.4 390, 441-442). Esta proibição de comentar o uso do privilégio por uma parte está em desacordo com o padrão federal e alguns outros estados, o que permite inferências adversas contra partes em ações civis que se recusam a testemunhar em resposta a provas probatórias oferecidas contra elas. (Ver Baxter v. Palmigiano (1976) 425 U.S. 308, 319). Para este fim, nos casos em que a recusa de uma parte em testemunhar é de alguma forma mencionada ou discutida, o Conselho Judicial da Califórnia aprovou a CACI 216, que instrui o júri a não considerar a invocação da Quinta Emenda pela parte.
De facto, um tribunal tem muitas outras ferramentas à sua disposição para acomodar a invocação da Quinta Emenda por uma parte num caso civil, dependendo das circunstâncias específicas de um caso, se assim o desejar. Estas ferramentas incluem: manter um processo civil até a disposição da acusação criminal relacionada, permitir que uma parte invoque o privilégio em julgamento, ou conferir imunidade à parte que invoca o privilégio. (Fuller v. Tribunal Superior (2001) 87 Cal.App.4 299, 308).
De acordo com a seção 2023.030, “o tribunal, após notificação a qualquer parte afetada, pessoa ou advogado, e após oportunidade de audiência, pode impor as seguintes sanções contra qualquer pessoa envolvida em conduta que seja um mau uso do processo de descoberta: (b) O tribunal pode impor uma sanção de emissão ordenando que os fatos designados sejam tomados como estabelecidos na ação, de acordo com a alegação da parte adversamente afetada pelo uso indevido do processo de descoberta. O tribunal também pode impor uma sanção de emissão através de uma ordem proibindo qualquer parte de se envolver no uso indevido do processo de descoberta de apoiar ou se opor às reivindicações ou defesas designadas; (c) O tribunal pode impor uma sanção de emissão de provas através de uma ordem proibindo qualquer parte envolvida no uso indevido do processo de descoberta de introduzir matérias designadas em provas;”
Ao escolher entre as suas várias opções para impor uma sanção de descoberta, um tribunal de julgamento exerce a discrição, sujeito à inversão apenas por abuso manifesto que exceda os limites da razão. ” (Kuhns v. Estado da Califórnia (1992) 8 Cal.App.4th 982, 988.) Os tribunais tentam adaptar a sanção aos danos causados pela descoberta retida. (Ver Sauer v. Tribunal Superior (1987) 195 Cal.App.3d 213, 229.) “Desde que a pena seja adequada ao incumprimento e não exceda a protecção necessária para proteger os interesses da parte com direito à descoberta negada, a sua imposição fica ao critério do juiz de instrução”. (A&M Records, Inc. v. Heilman (1977) 75 Cal.App.3d 554, 565.)
Ocasionalmente uma parte afirmará o Quinto não apenas num depoimento mas também numa descoberta escrita. Em alguns casos, por exemplo, quando um réu se recusa a participar da descoberta sob o pretexto da Quinta Emenda, ao mesmo tempo em que invoca defesas afirmativas e numerosas alegações contra os queixosos, tais ações não devem ser recompensadas prejudicando os queixosos no julgamento. Se este fosse o caso, cada um dos arguidos em cada caso poderia alegar a Quinta Emenda para evitar a divulgação das suas defesas em julgamento.
Nesses casos, uma opção a considerar é a de excluir a prova como uma sanção para a descoberta; isto é, significando que, além de não poder testemunhar, o réu não pode introduzir provas para apoiar o seu caso. A exclusão da prova de uma parte com base na falha dessa parte em identificar a prova e as testemunhas em descoberta é apropriada se a omissão foi intencional ou uma violação de uma ordem judicial obrigando a uma resposta. (Ver Código Civ. Proc., §§ 2023.030, 2030.290, subd. (c), 2030.300, subd. (e); ver também Saxena v. Goffney (2008) 159 Cal.App.4th 316, 333-335; Thoren v. Johnston & Washer (1972) 29 Cal.App.3d 270, 273-275).
Então um partido confrontado com um partido que afirma o Quinto na descoberta escrita tem duas opções: (1) movendo-se para obrigar a descoberta e fazer o Tribunal emitir uma ordem, ou (2) se o Tribunal não emitiu uma ordem que obrigue a uma resposta ou outra resposta a um interrogatório (e onde tal ordem não tenha sido violada), a parte movendo-se para a exclusão de provas tem o ônus de estabelecer que a resposta dada pela parte respondente foi intencionalmente falsa, ou seja, intencionalmente não verdadeira (Saxena v. Goffney (2008) 159 Cal.App.4 316, 334.) Quando uma parte invoca a Quinta Emenda sobre pedidos de informação que possam parecer tangenciais a um caso criminal pendente, um tribunal pode estar inclinado a conceder tal ordem.
Então, na próxima vez que você vir ou ouvir “Eu pleiteio a Quinta” durante a descoberta, certifique-se de fazer um balanço de todos os remédios à sua disposição. E ao indivíduo que invoca o privilégio, você também pode querer dizer “Obrigado”