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• Loi sur l’avortement de 1967

Les avocats en exercice ont généralement peu de temps pour réfléchir aux questions d’éthique. La loi est un instrument contondant. Les avocats sont souvent chargés de représenter des clients désireux de faire des choses que beaucoup de gens jugeraient immorales, mais que la loi les autorise à faire. L’expulsion des sans-abri de leur propriété en est un exemple. Les avocats ne sont pas censés ou invités à porter un jugement moral sur leur client. S’ils le faisaient, le client irait probablement voir ailleurs ! Le Barreau a une règle de conduite appelée la règle du « cab-rank ». Cette règle oblige les avocats à accepter des instructions indépendamment de l’identité du client, de la nature de la cause ou de l’opinion de l’avocat sur la conduite du client. De même, les juges doivent trancher les litiges conformément à la loi ; leur fonction n’est pas de porter des jugements moraux sur les plaideurs. Les réflexions qui suivent ne prétendent donc pas constituer une vue d’ensemble systématique, mais plutôt des pensées et des idées personnelles qui peuvent susciter une discussion plus approfondie.

Alors, que peut dire un avocat sur l’éthique de l’avortement ? Une nouvelle éthique est-elle en train de se développer ? Devrait-il y en avoir une ? Ce sont des questions intéressantes et importantes. En tant qu’avocat attaché à l’autonomie, je considère l’avortement comme une question qui concerne de manière écrasante l’autonomie et la dignité de la femme enceinte elle-même. Le terme « autonomie » vient du grec et signifie, littéralement, « se gouverner soi-même ». Si une femme enceinte souhaite cesser de l’être, pourquoi devrions-nous l’en empêcher ? Si nous considérons sa grossesse comme un état moralement neutre, il ne devrait y avoir aucune raison satisfaisante de l’en empêcher. La façon dont les humains se reproduisent, comme les autres mammifères, est simplement un produit de l’évolution. Biologiquement, le fœtus en développement est un peu comme un organisme envahissant ; s’il n’y avait pas un système complexe de mécanismes compensatoires, le corps de la femme le rejetterait de la même manière que le corps rejette un organe transplanté.

Les attitudes à l’égard de la grossesse sont, cependant, inextricablement liées à la manière dont la société considère le sexe, les femmes, et la femme fertile en particulier. La grossesse et la naissance ne sont pas des désagréments mineurs, comme un rhume. Elles constituent un événement majeur de la vie, qui, même lorsqu’il est bien accueilli, cause un immense inconfort et des perturbations à de nombreuses femmes. Récemment encore, Mme Blair a avoué qu’elle avait oublié l’épreuve que représentent les dernières heures de l’accouchement. J’ai une amie chère qui a passé une grande partie de ses deux grossesses (planifiées) à être malade et incapable de travailler. Il existe une série de lois visant à protéger les employées enceintes contre tout traitement injuste du fait de leur grossesse. Néanmoins, les avocats dans le domaine de l’emploi rencontrent encore des cas où les employeurs tentent de se débarrasser de leurs employées enceintes. Lorsqu’une affaire judiciaire très médiatisée concernant les droits de la maternité est jugée, les chefs d’entreprise se plaignent souvent que cela aura un effet dissuasif sur la volonté des employeurs d’employer des femmes en âge de procréer. Je mentionne ces facteurs simplement pour contextualiser certaines des difficultés auxquelles les femmes en âge de procréer sont confrontées.

Si l’on est catégoriquement opposé à l’avortement, on est attaché à un ensemble de valeurs qui exigent que les femmes qui tombent enceintes (intentionnellement ou non) doivent endurer le processus de la grossesse et de la naissance, aussi pénible, douloureux et risqué que cela puisse être pour elles. La justification donnée pour cela repose généralement sur une notion abstraite de la valeur de la « vie du fœtus », plutôt que sur le fait que la souffrance est moralement meilleure pour les femmes concernées. Les opposants extrêmes à l’avortement affirment que l’avortement équivaut à un meurtre et que, quelle que soit la souffrance des femmes, elles ne peuvent être autorisées à « tuer leurs enfants ». Mais l’opposition à l’avortement exige que les femmes souffrent, quelles que soient les circonstances dans lesquelles elles sont tombées enceintes, et malgré les possibilités d’interruption de grossesse qui existent. Pour ceux qui croient que les fœtus sont des êtres humains à part entière, la justification est vraisemblablement que la souffrance de la femme est un moindre mal que de mettre fin à la vie du fœtus. Cela soulève la question de savoir s’ils tolèrent la prise d’une vie humaine « innocente » dans d’autres circonstances, par exemple. l’attaque de l’OTAN au Kosovo, ou la conduite imprudente. Étant donné qu’un fœtus non désiré est analogue à un organisme envahissant, même s’il est considéré comme un être humain, on peut soutenir que la femme a le droit de refuser de lui servir de système de survie et d’avorter en état de légitime défense. Qu’en est-il de ceux qui ne croient pas que les fœtus sont des êtres humains à part entière, mais qui pensent que l’avortement à la suite d’une activité sexuelle consensuelle est « mal » ? Comme l’a souligné la philosophe Janet Radcliffe Richards1, la seule fois où nous insistons pour qu’une conséquence particulière suive une activité particulière, et où nous ne permettons pas aux gens d’échapper à cette conséquence, c’est lorsque la conséquence est conçue comme une punition2. Outre cet aspect punitif de la croyance anti-avortement, elle est également répréhensible sur le plan éthique car elle traite la femme enceinte comme un moyen au service d’une fin : celle de produire un bébé.

Bien sûr, de nombreuses femmes n’accepteront pas la souffrance que la poursuite de la grossesse leur causerait (ou à leur famille), et prendront des mesures en conséquence. Dans les pays où l’avortement sans risque est illégal ou indisponible, cela se traduit par des avortements auto-imposés ou « clandestins » et tous les maux qui en découlent : blessures, infections, stérilité, voire décès. Il est frappant de constater que les complications liées aux avortements à risque sont responsables, selon les estimations, de 13 % des décès maternels dans le monde.3 Il est difficile de voir comment un tel gaspillage de la vie féminine pourrait être toléré sur le plan éthique. Comme l’a dit Ann Furedi : « La question n’est pas tant de savoir si ou quand l’embryon/fœtus mérite le respect en soi, mais quel respect et quelle valeur nous accordons à une vie (qui ne sait même pas qu’elle est vivante) par rapport au respect et à la valeur que nous avons pour la vie de la femme qui la porte. « 4

Si nous partons du principe que la promotion de la liberté et la prévention de la souffrance sont des objectifs fondamentaux que la société doit soutenir, alors la perspective de femmes contraintes de souffrir jusqu’à la mort doit nous inquiéter. Kant dit que « l’homme n’est pas une chose, c’est-à-dire quelque chose qui peut être utilisé simplement comme un moyen, mais qui doit dans toutes ses actions être toujours considéré comme une fin en soi ».5 Refuser aux femmes l’avortement est, selon cette analyse, contraire à l’éthique parce qu’il subordonne les femmes à une fin reproductive.

La tendance actuelle à caractériser les questions relatives à l’éthique de l’avortement en termes de préoccupations concernant les fœtus, ou même les « droits » du fœtus, tend à mettre de côté les femmes et les réalités de la vie des femmes. Cette mise à l’écart des femmes n’est pas entièrement accidentelle ; il est banal que de nombreux partisans des « droits du fœtus » s’opposent à l’accroissement actuel des libertés des femmes et souhaitent les réduire. D’autres qui parlent des fœtus comme ayant des « droits » supposent que les fœtus ont, ou devraient avoir, des droits, sans nécessairement expliquer pourquoi il devrait en être ainsi, ou pourquoi cela devrait entraîner la perte d’autonomie d’une autre personne.

Pour remettre les femmes au centre de la scène, nous devrions demander : pourquoi les femmes veulent-elles avorter ? Les recherches ont montré que la raison la plus couramment rapportée dans le monde est que les femmes souhaitent reporter, ou arrêter, la procréation.6 L’avortement est une forme de planification familiale, même s’il n’est pas « politiquement correct » de le dire. Quelles autres raisons les femmes invoquent-elles pour justifier leur désir d’avortement, dans le monde entier ? Elles comprennent :

• interruption de l’éducation ou de l’emploi;

• manque de soutien du père;

• désir de subvenir aux besoins des enfants existants ;

• pauvreté, chômage ou incapacité à se permettre d’avoir des enfants supplémentaires;

• problèmes relationnels avec le mari ou le partenaire, et

• perception par la femme qu’elle est trop jeune pour avoir un enfant.

Contraindre ces femmes à porter des enfants non désirés est à mon avis une forme de despotisme éthique : selon les mots de Mill : « Si les gens doivent être libres, cette liberté doit inclure la liberté de faire ces choix difficiles et extrêmement personnels.

La loi est-elle informée par un ensemble cohérent de principes éthiques ? En Angleterre, en Écosse et au Pays de Galles, l’avortement est autorisé par la loi sur l’avortement de 1967 (modifiée par la loi sur la fécondation humaine et l’embryologie de 1990), lorsque deux médecins décident, en toute bonne foi, que l’un des motifs suivants s’applique :

1. Que la grossesse n’a pas dépassé sa 24e semaine et que la poursuite de la grossesse entraînerait un risque, plus grand que si la grossesse était interrompue, d’atteinte à la santé physique ou mentale de la femme enceinte ou de tout enfant existant de sa famille.

2. Que l’interruption de grossesse est nécessaire pour prévenir une atteinte grave et permanente à la santé physique ou mentale de la femme enceinte.

3. Que la poursuite de la grossesse entraînerait un risque pour la vie de la femme enceinte, plus important que si la grossesse était interrompue.

4. Qu’il existe un risque substantiel que si l’enfant naissait, il souffrirait d’anomalies mentales ou physiques telles qu’il serait gravement handicapé.

Les motifs 1 et 3 appellent des exercices de mise en balance. Le motif 2, qui est fondé sur la nécessité, ne le fait pas. Le motif 4 appelle une évaluation de la gravité probable du handicap du fœtus.

Les médecins peuvent tenir compte de l’environnement réel ou raisonnablement prévisible de la femme enceinte, pour évaluer le risque d’atteinte à sa santé. L’Organisation mondiale de la santé (OMS) définit la santé comme un « état de complet bien-être physique, mental et social qui ne consiste pas seulement en une absence d’infirmité ». Selon la directive factuelle n° 7, publiée en mars 2000 par le Royal College of Obstetricians and Gynaecologists (RCOG), The Care of Women Requesting Induced Abortion,8 la plupart des médecins appliquent la définition de la « santé » de l’OMS pour interpréter la loi sur l’avortement.9 Le groupe de développement de la directive du RCOG considère l’avortement provoqué comme un besoin de soins de santé.10 Il déclare également que, parmi les informations sur d’autres sujets qui devraient être disponibles pour les femmes, « l’avortement est plus sûr que la poursuite d’une grossesse à terme et les complications sont rares ».11

Janet Radcliffe Richards critique la loi existante:

 » …dans l’état actuel des choses, on ne se préoccupe pas vraiment d’estimer la valeur de l’enfant à naître, ni du degré de souffrance qui justifierait un avortement. Tout ce que la loi fait, en fait, c’est s’assurer qu’une femme ne peut pas décider elle-même d’avorter, et l’envoyer vers quelqu’un d’autre dans la position d’un suppliant pour des faveurs, ou même d’un coupable. Il ne fait rien d’autre … en l’état actuel de la loi, il n’y a aucune raison de s’arrêter là où nous sommes, et de ne pas aller de l’avant vers un état où toutes les femmes qui veulent avorter peuvent le faire. « 12

Si l’avortement est plus sûr que de mener une grossesse à terme, alors toutes les femmes enceintes qui veulent une interruption de grossesse avant 24 semaines devraient être éligibles au motif 1 ci-dessus. Alors peut-être que la loi n’est pas si mauvaise, après tout.

En Irlande du Nord, cependant, la loi de 1967 sur l’avortement ne s’applique pas. Les médecins y pratiquent des avortements pour cause d’anomalie fœtale. Ils peuvent également pratiquer des avortements dans les cas où la santé mentale ou physique ou le bien-être de la femme, ou sa vie, sont en danger réel et sérieux. Dans ce contexte, « réel et grave » signifie simplement « véritable » et « pas mineur ou insignifiant ». Ainsi, une femme n’a pas à démontrer que sa santé est menacée, ni même qu’elle court un risque « très grave », pour avoir droit à un avortement légal. Ironiquement, en l’absence de toute formalité légale prescrite pour l’avortement, l’Irlande du Nord a, à première vue, un régime d’avortement plus libéral que le reste du Royaume-Uni. Dans la pratique, cependant, la réticence du corps médical à pratiquer des avortements a un effet paralysant. La plupart des femmes souhaitant une interruption de grossesse doivent se rendre en Angleterre ou en Écosse, à leurs propres frais.

Il existe des conflits irréconciliables entre ce que l’on pourrait appeler l’approche fondamentaliste de la question de l’avortement, qui considère que la vie commence dès la conception, et ce que l’on pourrait appeler la vision sceptique, par laquelle la vie commence lorsque nous lui attribuons suffisamment de valeur pour justifier sa protection. Selon le droit anglais, un fœtus n’est pas une « personne ». En outre, une femme peut refuser une intervention médicale qui préserverait la vie de son fœtus, et est libre de laisser la nature suivre son cours, même si cela peut entraîner la mort de son fœtus. La justification de ce principe est, premièrement, que la common law respecte l’autonomie de la femme enceinte et, deuxièmement, que la common law ne contraint pas les gens à être de « bons samaritains » et à sauver les autres (en supposant, pour les besoins de l’argumentation, que le fœtus est un « autre »). La tradition de la common law est essentiellement libérale. Le vice-chancelier, Sir Robert Megarry, l’a formulé ainsi en 1979 :  » est un pays où tout est permis sauf ce qui est expressément interdit « .13 Si tout le monde pouvait être contraint par la loi à faire ce que d’autres considèrent comme  » juste « , nous n’aurions aucune liberté, seulement une dictature morale.

L’affaire St George’s Healthcare NHS Trust v S,14 jugée en 1998, a fait date en impliquant l’autonomie reproductive dans un autre contexte : celui de la liberté de la femme enceinte de refuser un traitement invasif. La Cour d’appel a confirmé la règle de common law selon laquelle les adultes compétents peuvent refuser les conseils et les interventions médicales, malgré leur grossesse. Mme S. a été placée en détention forcée en vertu de la loi sur la santé mentale de 1983 parce qu’elle refusait d’être hospitalisée pour une pré-éclampsie. Elle a ensuite été contrainte de subir une césarienne non désirée, prétendument autorisée par une décision de justice, prise sans qu’elle en soit informée. Elle a ensuite obtenu des dommages-intérêts très importants pour violation de domicile. La Cour d’appel a souligné l’importance de la protection de l’autonomie individuelle, indépendamment du sexe:

« si la grossesse augmente les responsabilités personnelles d’une femme, elle ne diminue pas son droit de décider de subir ou non un traitement médical….. Son droit n’est pas réduit ou diminué simplement parce que sa décision de l’exercer peut sembler moralement répugnante… l’autonomie de chaque individu exige une protection continue même, peut-être particulièrement, lorsque le motif d’interférer avec elle est facilement compréhensible et, en fait, pour beaucoup, semblerait louable… si elle ne l’a pas déjà fait, la science médicale progressera sans doute jusqu’au stade où une procédure très mineure subie par un adulte sauvera la vie de son enfant, ou peut-être de l’enfant d’un parfait inconnu… si toutefois l’adulte était contraint d’accepter ou rendu impuissant à résister, le principe d’autonomie s’éteindrait. »

St George’s voulait faire appel à la Chambre des Lords pour ventiler les arguments (entre autres) selon lesquels un fœtus était une « personne » et qu’une femme enceinte pouvait être privée de son autonomie au stade de la viabilité du fœtus. Il s’agissait là d’arguments intéressants à faire valoir par un organisme de santé nationale (NHS), qui pratique vraisemblablement des avortements pour cause d’anomalie fœtale ou pour d’autres raisons. Si ces arguments avaient été confirmés en appel, ils auraient eu des répercussions considérables sur la législation relative à l’avortement. St George’s s’est vu refuser l’autorisation de faire appel par la Cour d’appel, et a initialement entamé une procédure d’autorisation d’appel devant la Chambre des Lords. Ces procédures ont été abandonnées avant que la Chambre des Lords n’ait pris une décision finale sur l’octroi ou non de l’autorisation.

Un autre aspect intéressant de l’affaire est que la détention et le traitement forcé de Mme S ont été motivés par des inquiétudes quant au fait qu’elle refusait un traitement pour un trouble de la grossesse, la pré-éclampsie. Cette maladie aurait pu la tuer, elle et son fœtus, si elle s’était détériorée en une véritable éclampsie. L’ironie est que Mme S aurait pu demander un avortement tardif, au motif que la poursuite de sa grossesse présentait un risque de préjudice grave et irréparable pour sa santé et un risque sérieux pour sa vie (motifs 2 et 3, mentionnés ci-dessus). Elle ne souhaitait pas une interruption de grossesse tardive, mais si elle l’avait fait, sa situation aurait été couverte par la loi sur l’avortement. Le fait qu’elle ait voulu laisser la nature suivre son cours était certainement excentrique, mais éthiquement moins troublant (si l’on n’aime pas l’idée d’une interruption de grossesse tardive) que si elle avait cherché à obtenir un avortement tardif.

Beaucoup de gens attribuent une plus grande valeur à la vie du fœtus lorsque celui-ci atteint la viabilité. Ainsi, certaines personnes sont troublées à l’idée d’une interruption de grossesse tardive ou s’y opposent, tout en considérant les interruptions de grossesse précoces comme non problématiques ou en tout cas moins problématiques. Mais comme l’a récemment souligné le juge Ginsberg de la Cour suprême des États-Unis : « la méthode la plus courante de pratiquer des avortements du deuxième trimestre avant la viabilité n’est pas moins pénible ou susceptible d’être décrite de manière macabre ».15 Dans la pratique, les interruptions de grossesse tardives sont rares. La majorité d’entre elles sont pratiquées en raison d’une anomalie fœtale dans des grossesses par ailleurs désirées ; une minorité est pratiquée pour sauver la vie de la femme ou pour prévenir des dommages permanents graves à sa santé.

La question est, encore une fois, de savoir comment évaluer le moment où la vie commence, dans un sens éthique. Juridiquement, comme je l’ai dit, le fœtus n’est pas une « personne », et ne devient pas une entité porteuse de droits avant sa naissance. Mais les tentatives de définir la « viabilité » comme critère d’avortement se heurtent au fait que la viabilité dépend en partie de l’endroit où se trouve le fœtus ; s’il se trouve dans une région disposant d’excellentes installations pour les soins aux grands prématurés, il peut être considéré comme « viable » à un âge gestationnel plus précoce que s’il se trouvait ailleurs. De quelque point de vue que ce soit, c’est arbitraire.

Dans la jurisprudence constitutionnelle des États-Unis, l’accès à l’avortement est un droit protégé par la Constitution. Après la viabilité du fœtus, l’État peut réglementer et même interdire l’avortement afin de promouvoir son intérêt pour la potentialité de la vie humaine. Cependant, une femme a toujours le droit constitutionnel d’avorter après la viabilité, lorsque cela est nécessaire pour préserver sa vie ou sa santé.16 Son intérêt à préserver sa vie et sa santé l’emportera sur celui de l’État. Il convient également de noter que les fœtus ne sont pas reconnus comme des « personnes » par la constitution américaine ; s’ils l’étaient, il serait difficile, voire impossible, de dériver un quelconque droit à l’avortement en vertu de la constitution. Même si la vie d’une femme enceinte était en jeu, il serait plus difficile d’argumenter que cela justifie de tuer des « personnes » fœtales : notre réponse aux personnes dangereusement malades n’est pas de tuer d’autres personnes. (Sinon, chaque fois que quelqu’un a besoin d’une greffe pour sauver sa vie, nous pourrions justifier de tuer quelqu’un d’autre pour fournir l’organe nécessaire). Une certaine forme d’argument de « légitime défense » devrait être invoquée.

Certaines personnes soutiennent qu’il est arbitraire de ne pas accorder le « statut de personne » à un fœtus avant sa naissance. Ils posent une question rhétorique : Qu’y a-t-il dans le passage par le vagin qui fasse une telle différence ? Bien sûr, si vous ne pouvez envisager qu’un vagin au lieu d’une femme en train d’accoucher, vous pouvez avoir du mal à reconnaître le rôle critique que joue une femme en donnant naissance, et pourquoi (à son tour) la société considère la naissance comme le moment critique. Il s’agit, autant qu’autre chose, d’une marque de respect pour le rôle des femmes dans l’accouchement.

Certains obstétriciens considèrent les femmes enceintes comme « deux patientes » dans le contexte des soins de maternité. Pour un juriste pur et dur, c’est extrêmement incongru. On peut se demander si le « patient » fœtal est une « personne ». On peut le supposer, car l’idée d’un patient qui n’est pas une personne est bizarre. Mais en termes juridiques, comme je l’ai déjà dit, la femme enceinte n’est qu’une seule personne. Qui les médecins conseillent-ils ? Qui prend les décisions relatives au traitement ? La femme. En général, les sages-femmes et les obstétriciens parlent de « bébés » plutôt que de fœtus, sans doute parce que c’est ainsi que les femmes qu’ils suivent considèrent leur fœtus. Mais le fœtus est-il vraiment un second patient ? Si c’était le cas, on pourrait s’attendre à ce que les médecins doivent ouvrir un dossier séparé pour le fœtus, ce qui n’est pas habituel (pour autant que je sache) dans les maternités. Peut-être que le fait d’avoir « deux » patients fait de l’obstétricien un « super-médecin », ce qui explique que l’idée ait fait son chemin !

Il y a des difficultés conceptuelles à attribuer le statut de personne à une entité invisible, inaccessible, physiquement contenue et attachée à la femme, qui est totalement dépourvue de capacité, et qui ne peut absolument pas interagir avec les autres, avant la naissance. Dans la vie de tous les jours, une telle idée, si elle avait un effet juridique, entraînerait des résultats étranges. Les femmes enceintes pourraient être obligées d’acheter deux tickets à chaque fois qu’elles utilisent les transports publics afin d’éviter d’être poursuivies pour « fraude » fœtale. Plus grave encore, si les fœtus étaient des « personnes », cela ouvrirait la voie à des poursuites pour faute présumée de la part de femmes enceintes dont la conduite aurait compromis d’une manière ou d’une autre le bien-être du fœtus. Pour reprendre les termes d’une commission royale canadienne de 1993 sur les nouvelles technologies de reproduction (citée dans l’arrêt St George) : George’s) : « chaque choix fait par la femme en relation avec son corps affectera le fœtus et pourra entraîner une responsabilité délictuelle ».14

On peut avancer des arguments pour dire qu’une femme enceinte a le droit d’être considérée comme deux personnes, non pas comme un moyen de subordonner ses intérêts et son autonomie, mais plutôt de les renforcer. (J’ai cependant des problèmes avec cet argument, et il ne fonctionne pas en termes d’avortement). En d’autres termes, on pourrait dire que, compte tenu des besoins accrus qu’entraîne la grossesse, la femme enceinte a le droit de demander des soins et des traitements spéciaux pour elle-même et pour son fœtus. En théorie, la femme enceinte pourrait agir en tant que mandataire du fœtus, avec l’autorité exclusive de plaider en son nom et de déterminer ce qu’il adviendra de lui. Le problème de la traduction de l’idée de « deux patients » en termes juridiques, cependant, est que les partisans des « droits du fœtus » ont déployé ce concept non pas comme un moyen d’améliorer les soins pour les femmes enceintes, mais comme un prétexte à la coercition : l’intervention de l’État qui force les femmes enceintes dans une relation antagoniste avec leurs fœtus. En d’autres termes, le contrôle des femmes enceintes par l’État.

Une illustration de la coercition à laquelle cela peut donner lieu, est fournie par certains États américains. En Caroline du Sud et en Californie, des femmes enceintes toxicomanes fréquentant des cliniques prénatales ont été arrêtées et accusées d’infractions pénales, après avoir été testées positives aux drogues pendant leur grossesse. L’hôpital MSUC de Charleston, en Caroline du Sud, a mené une politique particulièrement punitive à l’encontre des femmes afro-américaines toxicomanes dans les années 1980 et au début des années 1990. Les femmes enceintes qui se présentaient pour des soins prénataux étaient soumises à des tests de dépistage de drogues à leur insu et, si les tests étaient positifs, elles étaient arrêtées et placées en garde à vue par la police. Un appel devant la Cour suprême des États-Unis, dans une affaire appelée Ferguson v City of Charleston, a récemment abouti : la Cour suprême a décidé en mars 2001 que le dépistage clandestin de drogues était inconstitutionnel.18

La Cour suprême de Caroline du Sud a rendu un jugement en 1997, dans une affaire concernant une autre femme enceinte toxicomane, Whitner v State.19 Elle a été condamnée pour négligence criminelle envers les enfants pour (selon les termes des procureurs) ne pas avoir fourni de soins médicaux appropriés à son enfant à naître, et emprisonnée pendant huit ans. L’enfant est né en bonne santé, mais un test a révélé une exposition prénatale à la cocaïne. La décision est qu’un fœtus viable est une « personne », et que les actes qui mettent en danger la santé du fœtus – y compris la consommation d’alcool et de tabac – peuvent être poursuivis en vertu des lois sur la maltraitance des enfants. Après cette décision, le bureau du procureur général de la Caroline du Sud a annoncé que toute personne ayant pratiqué ou ayant participé à un avortement post-viabilité pourrait être poursuivie pour meurtre et recevoir la peine de mort.20 Voici quelques exemples de la façon dont la décision a été appliquée :

« Whitner ne s’est pas limitée aux femmes qui consomment des drogues illégales. Suite à la décision, une femme enceinte en Caroline du Sud a été arrêtée parce qu’elle était enceinte et consommait de l’alcool. Lorsqu’une jeune fille de treize ans a accouché d’un enfant mort-né, ses parents ont été arrêtés : l’un des chefs d’accusation était celui de conduite illégale envers un enfant parce que les parents de la jeune fille auraient « omis d’obtenir des soins appropriés pour le fœtus ». Une femme qui a fait une fausse couche a été arrêtée et accusée d’homicide par maltraitance d’enfant. Le procureur a admis qu’il n’y avait aucune preuve de consommation de drogue mais a néanmoins insisté sur le fait que la fausse couche était un ‘crime’ dont la femme devait assumer la responsabilité. » (L M Paltrow, communication personnelle, 4 mai 2000)

Un autre exemple de contrôle de l’État est fourni par la République d’Irlande, où la constitution donne au « non-né » un droit à la vie égal à celui de la « mère ». Même le viol n’est pas reconnu comme une base légale pour l’avortement, bien que cela puisse faire l’objet d’un recours devant la Cour européenne des droits de l’homme à Strasbourg. Dans deux affaires dramatiques impliquant des enfants victimes d’agressions sexuelles, les affaires X et C21, 22, les tribunaux irlandais se sont penchés sur la question de savoir si ces victimes étaient libres de se rendre en Angleterre pour y subir un avortement légal. Lorsque des enfants tombent enceintes et que les tribunaux de la famille doivent prendre en compte leur bien-être, les tribunaux irlandais n’autorisent le voyage à l’étranger pour un avortement que si les enfants peuvent démontrer que leur vie est en danger. Cela est surprenant, étant donné que le peuple irlandais a voté en faveur de la liberté de voyager pour les femmes en 1992. Il existe donc des exemples frappants, des deux côtés de l’Atlantique, des problèmes qui surgissent lorsque des absolus éthiques sur la vie du fœtus sont traduits en loi. Peut-être n’est-ce pas tant une nouvelle éthique de l’avortement qui est nécessaire, qu’une éthique plus inclusive.

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