« Je plaide le cinquième ! » – Que faire lorsqu’une partie dans une affaire civile invoque le cinquième amendement lors de la découverte

Par
Owen M. Praskievicz, Esq.
Schwartz Semerdjian Cauley & Moot LLP
Publié : 12.01.2016

La garantie du cinquième amendement selon laquelle « nul ne peut être contraint, dans une affaire pénale, à témoigner contre lui-même » est l’une des dispositions les plus connues de la Constitution. Son utilisation est tellement omniprésente de nos jours qu’il est difficile de ne pas imaginer le célèbre sketch de Dave Chappelle « Je plaide la FIF ! » en entendant ces mots. Une chose dont tout le monde n’est peut-être pas conscient, cependant, c’est que, bien que le libellé du cinquième amendement ne mentionne son utilisation que dans une « affaire pénale », la Cour suprême estime depuis longtemps que ce droit peut également être invoqué dans un contexte civil. (McCarthy v. Arnstein (1924) 266 U.S. 34, 40).

Pour le meilleur ou pour le pire, les avocats ne se trouvent pas souvent confrontés à un témoin civil invoquant le privilège contre l’auto-incrimination au cours de la découverte. Peut-être en raison de sa rareté, certains avocats peuvent ne pas savoir comment réagir au refus d’un témoin de témoigner. Cela va-t-il faire échouer la procédure de communication préalable et causer des ravages au moment du procès ? Ou bien le témoin offre-t-il à l’avocat une grande victoire en mettant fin à son propre témoignage ?

Cet article aborde la situation dans son ensemble pour savoir comment traiter – et comment tirer le meilleur parti – de l’utilisation du cinquième amendement par une partie au cours de la découverte. Pour être clair, cet article ne porte pas de jugement sur l’opportunité de l’utilisation du cinquième amendement par une partie dans une affaire civile ; comme toutes les choses en droit, chaque cas est différent. Mais d’un point de vue purement stratégique, qu’il s’agisse d’empêcher un témoignage au procès ou de demander des sanctions liées à la question et à la découverte, il est juste de dire qu’un avocat a plus que quelques options à explorer face à un témoin qui plaide le cinquième.

En Californie, une partie à un procès civil est libre d’invoquer son privilège contre l’auto-incrimination en vertu du cinquième amendement pour empêcher la divulgation d’informations qu’elle « croit raisonnablement pouvoir tendre à l’incriminer ou à la soumettre à des poursuites pénales. » (A&M Records, Inc. v. Heilman (1977) 75 Cal.App.3d 554, 566.) Cette protection, cependant, n’est pas sans conséquences. (Id.) Plus important encore, une partie qui invoque le privilège n’est pas libre de limiter les divulgations pendant la découverte avant de témoigner librement au procès. (Id.)

Peut-être que la conséquence la plus significative qu’un défendeur revendique le privilège contre l’auto-incrimination pour éviter les risques de découverte est le tribunal excluant son témoignage sur ces questions au moment du procès. (A&M Records, p. 566.) Dans l’affaire A&M Records, le tribunal de première instance était confronté au « problème difficile » d’un défendeur civil qui faisait face à d’éventuelles poursuites pénales impliquant les mêmes faits que l’action civile. (Id.) Le tribunal a reconnu que, d’une part, les questions qui sont privilégiées sont en dehors de la portée de la découverte et un tribunal ne peut pas rendre une ordonnance obligeant une personne à faire des réponses que cette personne appréhende raisonnablement et qui pourraient être utilisées dans une poursuite pénale contre elle ou qui pourraient au moins conduire à des preuves qui pourraient être utilisées ainsi. (Id. .) D’autre part, la promulgation du Discovery Act de 1957 avait pour but de supprimer l' »élément de jeu » de la préparation du procès et d’éliminer la surprise au procès. (Id. .) « La réalisation de cet objectif oblige donc un tribunal de première instance à empêcher un plaideur de revendiquer son privilège constitutionnel contre l’auto-incrimination dans le cadre de la découverte, puis de renoncer à ce privilège et de témoigner au procès. Une telle stratégie expose la partie adverse à une surprise injustifiée. On ne peut permettre à un plaideur de souffler le chaud et le froid de cette manière. » (Id. .)

La section 2019 du Code de procédure civile, subdivision (b)(1), prévoit, en ce qui concerne les dépositions, que « le tribunal peut rendre toute … ordonnance que la justice exige pour protéger la partie ou le témoin contre l’ennui, l’embarras ou l’oppression. » Cette section donne au tribunal le pouvoir d’empêcher au procès l’utilisation de preuves retenues par une partie lors d’une déposition sur la base du privilège du cinquième amendement contre l’auto-incrimination. (A&M Records à 567.) En d’autres termes, une partie peut demander une ordonnance de protection ou une motion in limine avant le procès pour interdire à une autre partie de témoigner sur ces questions lorsque l’affaire arrive au procès.

N’oubliez pas, cependant, qu’en Californie, tout comme dans une affaire pénale, ni le tribunal ni l’avocat ne peuvent commenter le fait qu’un témoin a revendiqué un privilège, et le juge des faits ne peut tirer aucune conclusion du refus de témoigner quant à la crédibilité du témoin ou quant à toute question en jeu dans la procédure. (Evid. Code, § 913(a) ; voir People v. Doolin (2009) 45 Cal.4th 390, 441-442.) Cette interdiction de commenter l’utilisation du privilège par une partie est en contradiction avec la norme fédérale et certains autres États, qui permettent de tirer des conclusions défavorables contre les parties dans les actions civiles qui refusent de témoigner en réponse à des preuves probantes offertes contre elles. (Voir Baxter v. Palmigiano (1976) 425 U.S. 308, 319). À cette fin, dans les cas où le refus d’une partie de témoigner est d’une manière ou d’une autre mentionné ou discuté, le Judicial Council of California a approuvé le CACI 216, qui donne l’instruction au jury de ne pas prendre en compte l’invocation du cinquième amendement par la partie.

Bien sûr, un tribunal dispose de nombreux autres outils pour accommoder l’invocation du cinquième amendement par une partie dans une affaire civile en fonction des circonstances spécifiques d’une affaire, s’il le souhaite. Ces outils comprennent : la suspension d’une procédure civile jusqu’à l’issue de la poursuite pénale connexe, la possibilité pour une partie d’invoquer le privilège lors du procès ou l’octroi de l’immunité à la partie qui invoque le privilège. (Fuller v. Superior Court (2001) 87 Cal.App.4th 299, 308).

Mais si vous êtes la partie contre laquelle le privilège a été revendiqué, et que vous pensez que le privilège a été utilisé de manière inappropriée, les options les plus intrigantes comprennent peut-être celles envisagées par le Code de procédure civile 2023.030 :

Selon l’article 2023.030, « le tribunal, après notification à toute partie, personne ou avocat concerné, et après avoir eu la possibilité d’être entendu, peut imposer les sanctions suivantes contre toute personne ayant un comportement qui constitue une mauvaise utilisation du processus de découverte : (b) Le tribunal peut imposer une sanction de principe ordonnant que les faits désignés soient considérés comme établis dans l’action conformément à la demande de la partie lésée par l’utilisation abusive du processus de découverte. Le tribunal peut également imposer une sanction de question par une ordonnance interdisant à toute partie s’engageant dans l’abus du processus de découverte de soutenir ou de s’opposer aux revendications ou aux défenses désignées ; (c) Le tribunal peut imposer une sanction de preuve par une ordonnance interdisant à toute partie s’engageant dans l’abus du processus de découverte d’introduire des éléments désignés dans la preuve. »

En choisissant parmi ses diverses options pour imposer une sanction de découverte, un tribunal de première instance exerce un pouvoir discrétionnaire, sujet à l’annulation uniquement pour un abus manifeste dépassant les limites de la raison.  » (Kuhns v. State of California (1992) 8 Cal.App.4th 982, 988.) Les tribunaux tentent d’adapter la sanction au préjudice causé par la rétention de la découverte. (Voir Sauer v. Superior Court (1987) 195 Cal.App.3d 213, 229.) « Tant que la sanction est appropriée à la déréliction et n’excède pas la protection requise pour protéger les intérêts de la partie qui a droit à la découverte mais qui en est privée, son imposition relève de la discrétion du juge de première instance. » (A&M Records, Inc. v. Heilman (1977) 75 Cal.App.3d 554, 565.)

Occasionnellement, une partie fera valoir le Cinquième non seulement dans une déposition mais aussi dans la découverte écrite. Dans certains cas, par exemple, lorsqu’un défendeur refuse de participer à la découverte sous le couvert du cinquième amendement tout en plaidant simultanément des défenses affirmatives et de nombreuses allégations contre les demandeurs, ces actions ne devraient pas être récompensées en handicapant les demandeurs au procès. Si c’était le cas, chaque défendeur dans chaque cas unique pourrait plaider le cinquième amendement pour éviter de divulguer ses défenses au procès.

Dans de tels cas, une option à considérer est de demander l’exclusion de la preuve en tant que sanction pour la découverte ; c’est-à-dire signifier que, en plus de ne pas pouvoir témoigner, le défendeur ne peut pas introduire de preuves pour soutenir sa cause. L’exclusion de la preuve d’une partie basée sur le fait que cette partie n’a pas identifié la preuve et les témoins lors de la découverte est appropriée si l’omission était volontaire ou une violation d’une ordonnance du tribunal obligeant une réponse. (Voir Code Civ. Proc., §§ 2023.030, 2030.290, subd. (c), 2030.300, subd. (e) ; voir également Saxena v. Goffney (2008) 159 Cal.App.4th 316, 333-335 ; Thoren v. Johnston & Washer (1972) 29 Cal.App.3d 270, 273-275).

Donc, une partie confrontée à une partie faisant valoir le Cinquième lors d’une découverte écrite a deux options : (1) demander à contraindre la découverte et obtenir que le tribunal émette une ordonnance, ou (2) si le tribunal n’a pas émis d’ordonnance obligeant une réponse ou une réponse supplémentaire à un interrogatoire (et lorsqu’une telle ordonnance n’a pas été violée), la partie demandant l’exclusion de la preuve a la charge d’établir que la réponse donnée par la partie qui répond était volontairement fausse, c’est-à-dire intentionnellement non vraie. (Saxena v. Goffney (2008) 159 Cal.App.4th 316, 334.) Lorsqu’une partie invoque le cinquième amendement sur des demandes d’informations qui pourraient sembler tangentes à une affaire pénale en cours, un tribunal peut être enclin à accorder une telle ordonnance.

Donc, la prochaine fois que vous voyez ou entendez « Je plaide le cinquième » au cours de la découverte, assurez-vous de faire le point sur tous les recours à votre disposition. Et à la personne qui invoque le privilège, vous pourriez aussi vouloir dire « Merci ».