Ålder för samtycke till sex (eller annan sexuell handling) i Sydafrika och deras komplikationer

Inledning

Sydafrika har ett något komplicerat regelverk när det gäller den lagstadgade åldern för samtycke till sex eller annan relaterad sexuell handling. I allmänhet anses den lagliga åldern för samtycke vara 16 år och äldre för alla kön och sexuella läggningar, men vissa undantag gäller, bland annat för sex med någon som har en psykisk funktionsnedsättning och andra faktorer. Den sexuella handlingen måste också vara samförstånd mellan båda parter. Personer måste också vara försiktiga med åldern för att bli vuxen (18 år i Sydafrika), där föräldrarna till ett barn fortfarande har befogenhet att bestämma vad han eller hon kan samtycka till när han eller hon är under 18 år.

Sydafrika har också en komplicerad definition av vad som anses vara en ”sexuell handling”, och det är viktigt att alla personer är väl medvetna om vad som anses vara sex enligt lagens definition.

Samtycket till sex mellan 12 och 16 år har också debatterats livligt i tidningar, sociala medier och till och med i en domstol, utan att något förslag eller någon ändring av den nuvarande lagen har lagts fram för att lösa frågan (i maj 2014).

Samtyckligt sex är också tillåtet mellan barn där det ena barnet är yngre än 16 år och det andra barnet är äldre än 16 år, under förutsättning att åldersskillnaden mellan dem inte är mer än två 2 år. Till exempel kan en 17-åring ha samkönat sex med en 15-åring.

Det är olagligt att ha sex med ett barn under 12 år och för ett barn under 12 år att ha sex med någon person (oavsett ålder), även om sexet är samkönat mellan de två personerna.

Den lag som reglerar åldern för samtycke och andra relaterade sexuella frågor och brott i Sydafrika är Criminal Law (Sexual Offences and Related Matters) Act 32 of 2007, med ändringar.

Definitioner

I Sydafrika anser lagen att en sexuell handling är allt som kan ge upphov till sexuell stimulans eller upphetsning. En allmän riktlinje skulle vara –

• att kyssa någon till den grad att den blir sexuellt upphetsad (eller i lekmannatermer – fransk kyss)
• någon form av penetrering (detta innefattar könsorganen, anus och i vissa fall munnen)
• penetrering kan ske med vilken kroppsdel som helst eller med ett föremål
• att röra vid eller känna på en persons könsorgan, anus eller kvinnobröst.
• Dessa regler gäller även för djur och lik

”Samtyckligt sex” avser när båda parter är överens om sex eller en sexuell handling och uppfyller alla andra rättsliga krav enligt lagstiftningen. I avsnitt 56 i Sexual Offences Act i Sydafrika klargörs det att äktenskap, vänskap eller någon annan typ av relation inte räknas som ”samförstånd”. Båda parter måste ge sitt tydliga, vägledande eller uttryckliga tillstånd innan en sexuell handling utförs.

Ålder 16-18

I Sydafrika anses en person vara ett barn när han eller hon är under 18 år, men Sexual Offences Act tillåter dock samkönat sex för personer som är 16 år eller äldre. Detta skapar ett problem när föräldrarna till ett barn mellan 16 och 18 år inte samtycker till att deras barn har sex. Det kan i vissa fall betraktas som ”lagstadgad våldtäkt”: Om föräldrarna är villiga att gå igenom det straffrättsliga förfarandet genom att inleda ett ärende och om domstolen kan fastställa att barnet inte hade den mentala förmågan att betraktas som ”emanciperat” eller i ett mentalt tillstånd att fatta beslut som en 18-årig vuxen. Det sistnämnda är vanligtvis det svårare att bevisa, eftersom många barn uppvisar en viss mental nivå av ”vuxenhet” redan vid 15 års ålder och i allmänhet uppfattas som mer ansvarsfulla än yngre barn.

Ålder 12-16 år

Med lag 32 från 2007 är det olagligt för en person under 16 år att ge sitt samtycke till eller att vara delaktig i en sexuell handling, vilket innebär att båda parter kan åtalas för våldtäkt oavsett ålder. Denna del av lagen har dock ändrats genom ett kontroversiellt domstolsbeslut i Pretoria High Court den 15 januari 2013. Domare Pierre Rabie ansåg att två avsnitt i lagen om sexualbrott, som kriminaliserar samkönad sexuell aktivitet mellan barn i åldrarna 12 och 16 år, var ogiltiga och ansåg att de var oförenliga med den sydafrikanska konstitutionen.

Så för tillfället, så länge parlamentet inte rättar till lag 32 från 2007, kan barn i åldrarna 12 och 16 år ha samkönad sexuell aktivitet med varandra utan att åtalas.

Det finns också en bestämmelse för barn vars åldersskillnad är mindre än två år.

Ålder 12 år och yngre

Det är en allvarlig brottslig handling i Sydafrika att ha sex med ett barn under 12 år, oavsett om det sker i samförstånd eller inte, eller att ett barn under 12 år har sex med någon annan person, oavsett om det sker i samförstånd eller inte. Barn under 12 år kan inte åtalas, men äldre personer kan det.

Det kan också hävdas att det är olagligt att barn under 12 år ägnar sig åt sexuella aktiviteter med sig själva (t.ex. onani) enligt lag 32 från 2007, eftersom lagen definierar sex som varje aktivitet där sexuell upphetsning eller stimulans framkallas, vilket inkluderar (enligt lagen), av en själv.

Barnpornografi under 18 år

I Sydafrika är det olagligt att titta på eller delta i någon form av pornografi (”porr”) om man är under 18 år. Det är också olagligt att titta på pornografi där deltagaren är under 18 år, oavsett om du är vuxen eller inte. Vissa ser detta som en märklig reglering med tanke på att sexuella handlingar för 16-åringar och äldre är tillåtna och 12-16 år är tillåtna mellan personer i samma ålder, om de utför handlingen personligen. Det väcker frågan vilket av de två som är värre, pornografin eller den sexuella handlingen?

Incest samtycke

Incest: ”Familjemedlemmar som ägnar sig åt sex med varandra”.
Sektion 12 i lagen om sexualbrott förbjuder sexuella handlingar mellan familjemedlemmar, oavsett ålder. Man kan inte samtycka till en sexuell handling med en familjemedlem i samma blodslinje eller adoptivfamiljemedlemmar, dvs. uppkomlingar (föräldrar, mor- och farföräldrar etc.) eller avkomlingar (barn, barnbarn etc.). Incest är ett straffbart brott.

Annat samtycke (omfattas inte)

Bestialitet: ”Sexuella handlingar med djur”.
Nekrofili: ”Sexuella handlingar med ett lik”.
Sektion 13 i lagen om sexualbrott förbjuder också sexuella handlingar mellan människor och djur (”bestialitet”), oavsett ålder. Man kan inte samtycka till denna typ av sexuell handling, och det är ett brott som kan åtalas, tillsammans med ytterligare tolkningar av djurskyddslagen 71 från 1962. Det måste påpekas att lagen inte förbjuder onanering av ett djur för vetenskaplig forskning eller avel är.

Avsnitt 14 i sexualbrottslagen förbjuder vidare sexuella handlingar med ett lik (”nekrofili”) oavsett ålder, och är ett brott som kan leda till åtal.

Förutom andra delar av sexualbrottslagen finns det också skydd för sexuella handlingar för personer som är 18 år och äldre. Den vanligaste faktorn (som gäller för alla åldrar) är sexuellt övergrepp och våldtäkt, men något som är mindre känt bland sydafrikaner är att sexuellt övergrepp, ”lagstadgad våldtäkt” och våldtäkt också kan vara fallet när personer, över eller under 18 år, tvingar en annan person att titta på en sexuell handling (personligen eller på ett multimediamedium) utan deras samtycke.
Ett exempel är när två personer har sex med varandra inför en tredje person (vän, barn etc.) i samma rum – utan åskådarens samtycke.
Detta faller under kategorin ”sexuellt övergrepp” i lagen och är straffrättsligt åtalbart. Sexuellt övergrepp uppstår också om man sprider filmer eller foton av en annan persons sexuella delar eller sexuella handling utan dennes samtycke. Detta är anledningen till att man vid nyhetsinslag, där till exempel skolbarn som har spelat in eller tagit bilder av sexuella handlingar eller distribuerat dem, kan åtalas för sexuellt övergrepp, även om de själva inte var inblandade i den sexuella handlingen. Se avsnitt 7-11 i lagen för mer information.

Flashning av personer, utnyttjande av personer (särskilt barn) för ekonomisk vinning och olika andra aspekter betraktas också som sexuella övergrepp enligt sexualbrottslagen.

Sex med någon med psykisk funktionsnedsättning

Sexualbrottslagen går i detalj in på sexuella handlingar med personer med funktionsnedsättning, men sammanfattningsvis är sexuella handlingar med alla personer (oavsett ålder) som är registrerade som personer med psykisk funktionsnedsättning förbjudna och straffrättsligt åtalbara.

Obligatorisk rapportering av sexualbrott

I Sydafrika är det obligatoriskt för varje person som har kännedom om ett sexualbrott att rapportera det till SAPS (Sydafrikanska polisen).

Vissa yrkesgrupper (enligt vad som anges i lagen, bland annat personal inom social-, mental- och hälsovård) måste rapportera varje rimlig misstanke om att ett sexualbrott har begåtts till SAPS. De kan också vända sig till DSD (Department of Social Development), SAPS eller någon relaterad socialarbetarorganisation för att få hjälp.

Lag 32 från 2007 gör det också obligatoriskt att rapportera varje försök eller konspiration av någon att begå ett sexualbrott till ovan nämnda myndigheter.

Homosexualitet (LGBTI) och könsdiskriminering

Det är viktigt att notera att den nya lagen (lag 32 från 2007) inte längre har separata lagstadgade åldrar för samtycke till sex mellan olika sexuella läggningar eller kön. Alla sexualiteter och kön tolkas som likvärdiga enligt lagen. Homosexualitet och könsdiskriminering skyddas ytterligare av den sydafrikanska konstitutionen, och det sydafrikanska samhället har under de senaste åren blivit mer accepterande för homosexuella (HBTI) och lika rättigheter för alla kön (särskilt för kvinnor).

Historia

Inan den nya lagen Criminal Law (Sexual offenses and related matters) Act 32 of 2007 trädde i kraft den 16 december 2007 var Sydafrikas lagstadgade ålder för samtycke mycket mer förvirrande och komplicerad.

I de tidigare lagarna (Immorality Act, 1957 och Immorality Amendment Act, 1969) gjordes en tydlig åtskillnad mellan åldrarna för sexuellt samtycke för de olika könen, liksom mellan sexuell läggning. Även om dessa gamla bestämmelser härstammar från Sydafrikas apartheid-period och innehåller vissa nivåer av diskriminering, var de inte kopplade till apartheidregimen.

Dessa äldre lagar har vissa delar av sitt innehåll med vägar från det nederländska rättssystemet så långt tillbaka som till 1600-talet. Flickor under 12 år ansågs vara oförmögna att samtycka till sex (men inte pojkar); homosexualitet ansågs redan vara olagligt enligt allmän lag; och i ändringslagen förstärktes detta ytterligare för kriminalisering på grund av en offentlig ”panik” för homosexualitet. Denna lag fokuserade främst på kvinnors sexuella samtycke.

Sydafrikas tillfälliga konstitution, som trädde i kraft 1994, avskaffade diskriminering på grund av sexuell läggning eller kön, och därför upphävdes vissa delar av de sex- och sexualbrottslagar som var i kraft vid den tidpunkten och fastställdes i och med den slutgiltiga konstitutionen från 1997.

I Immoralitetsändringslagen (Immorality Amendment Act) från 1988 ändrades immoralitetslagens namn till ”Sexual Offences Act, 1957”. Denna ändring förbjöd också sex mellan en pojke under 16 år och en kvinna (ålders- och könsdiskriminering), mellan två män under 19 år (diskriminering på grund av sexuell läggning) och en flicka under 19 år (köns- och åldersdiskriminering samt diskriminering på grund av sexuell läggning). Den nya konstitutionen krävde ett helt nytt koncept för lagstiftning om sexuella handlingar och sexualbrott, vilket ledde till lagen 32 från 2007 om straffrätt (sexualbrott och relaterade frågor).

Kontroverser

Den 15 januari 2013 fattade domare Pierre Rabie ett beslut till förmån för Teddy Bear Clinic for Abused Children för att upphäva två klausuler i lag 32 från 2007. Kliniken förde ärendet till domstol med stöd av centret för barnrätt. Kliniken ansåg att en kriminalisering av sexuella handlingar för barn i åldern 12-16 år skulle hindra barn som är inblandade i sexuella handlingar (särskilt gravida flickor i den åldern) från att komma fram för att få vägledning, råd och abortalternativ – av rädsla för straffrättsliga åtal. De hänvisade också till ett fall från 2010 där en flicka kom fram med anklagelser om våldtäkt av två pojkar i åldrarna 14 och 16 år, men bristen på bevis för våldtäktsanklagelserna ledde till att den nationella åklagarmyndigheten (National Prosecution Authority, NPA) inledde brottsanklagelser även mot flickan, för att ha haft sex med minderåriga. Åtalet i detta fall lades dock senare ned på grund av att Teddy Bear Clinic gav alla inblandade barn ordentlig rådgivning.

Lag 32 från 2007 innehåller bestämmelser om upprättande av en ”förteckning över sexualförbrytare”, där alla personer som befinns skyldiga till sexualbrott kommer att föras upp på förteckningen. En sådan person kommer aldrig att kunna få ett arbete som involverar barn. I många fall använder företagen denna lista för att vägra anställning i allmänhet, oavsett om det rör sig om arbete med barn eller inte. Detta innebar att barn så unga som 12 år som ägnar sig åt sex, även med någon i samma ålder, kan bli erkända som sexualbrottslingar, vilket avskräcker från alla möjligheter till en ordentlig framtid.

Som också hävdas av vissa medlemmar av allmänheten, ”ungdomar kommer att vara ungdomar”, och de börjar experimentera vid en ung ålder ändå, vilket gör många barn till ”brottslingar”.

Det nationella direktoratet för åklagarmyndigheten (en del av NPA) motsatte sig domstolen med motiveringen att det kommer att ge barn intrycket att sex med minderåriga är acceptabelt och att det också kommer att öka sexuella övergrepp och våld bland barn.

Domare Rabie förklarade att de två avsnitten var olagliga, vilket gör samkönat sex mellan 12- och 16-åriga barn lagligt, om parterna båda är mellan 12 och 16 år (eller om åldersskillnaden mellan parterna är mindre än två (2) år om det rör sig om en äldre person). Domare Rabie tillade i sin dom att de två klausulerna inte kommer att skydda barnen, utan att det i stället bara kommer att skapa en tung börda av straffrättsliga förfaranden mot dessa barn, vilket kan vara mer skadligt för deras välbefinnande än den faktiska sexuella aktiviteten.

Efter domen utbröt en explosion av upprördhet på sociala medier och många andra organisationer, med huvudfokus på att vem som helst ”över 12 års ålder nu lagligt kan ha sex”. Många ansåg att detta var förödande för Sydafrikas moraliska status, och vissa sade i sarkasm att en förbjuden film, som visar hur barn i den åldersgruppen har sex, då också måste legaliseras. Justitiedepartementet var också oroligt för att detta kommer att skicka fel budskap till barn, att sex i så ung ålder är acceptabelt, och att förövare sedan kommer att använda detta till sin fördel för att begå sexuella brott mot ungdomar.

Religiösa organisationer har också gjort sig skyldiga till en rad åsikter och farhågor om domstolsavgörandet.

Sydafrikas parlament måste fortfarande ändra lagen för att ge lämpliga alternativa bestämmelser till de två upphävda paragraferna (i maj 2014).

• The Criminal Law (Sexual Offences and Related Matters) Act 32 of 2007
• The Child Justice Act 78 of 2004
• The Children’s Act 38 of 2005
• The Constitution of the Republic of South Africa
• Sexual Offences Act 23 of 1957

.

• Nyhetsrapport – World View Lagar om barnsex i Sydafrika
• Kontroverser om en dom från högsta domstolen
• Legitimitetsproblem för 12 år och äldre att samtycka till sex
• Barnlagen 38 från 2005
• Studenter distribuerar sexvideo – City Press